传销罪研究四十二：行为人无组织领导行为，不构成犯罪

组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪构成想像竞合的观点，在理论界几乎没有人反对。所谓想像竞合是指构成组织、领导传销活动罪的同时，也构成集体诈骗罪、诈骗罪或合同诈骗罪，依照这几个最重的罪来定罪量刑。

但是在司法实务中，涉嫌发展下线的欺诈行为，几乎都认定为组织、领导传销活动罪，而非集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪。最主要的因素是刑事政策有所不同，有以下几点：第一，是涉及到组织、领导传销活动罪的资金，法律规定了由司法机关没收，而集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪的资金要返还被害人。第二，组织、领导传销活动罪没有被害人，即便是最底层没有发展下线的人，无论是理论还是实践，没有人认为他们是被害人。而集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪有被害人，甄别被害人以及被骗的具体财产，需要耗损大量的时间与成本，这种吃力不讨好的事，真不愿意干。第三，返还被害人被骗财产，也会引发被害人之间的相互矛盾，容易引起不稳定的因素。

还有一个非常重要的问题，就是组织、领导传销活动罪在大量的处罚参与者，这些参与者只是发展了一些“下线”，并没有接触到“下线”的资金，也被法院定罪处罚。这种情况在集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪中，属于“工具人”之类型，除非有证据证明是存在诈骗的故意，否则不构成犯罪。

笔者最近办理一起广西南宁的组织、领导传销活动罪，就存在这样的问题。被告人只是发展了3、4个下线，由于下线发展了几十个人，导致其下线人数达到50人左右，公诉机关则认为只要下线超过三层，人数达到30人，就要以组织、领导传销活动罪来追究刑事责任，我们认为这种理解犯罪的思路是错误的。

一、基本案情

公诉机关：甘肃省某市区人民检察院。

被不起诉人：被不起诉人白某某，男性，****年**月**日出生，2020年5月27日因涉嫌组织、领导传销活动罪，被甘肃省某市公安局某分局取保候审。

移送审查起诉认定的事实：2017年3月份，被不起诉人白某某在某市西峰区“**”驾校担任教练期间经刘某某（身份不明）介绍得知“**外汇”外汇交易平台，同年3月30日注册投资成为会员。白某某后又将该平台介绍给周某某（已起诉），周某某于2017年4月13日注册成为会员，推荐人为白某某。周某某注册后向张某某（已起诉）介绍该平台，张某某于2017年6月9日注册成会员，推荐人为周某某。

周某某、张某某在注册成为会员后，以某市西峰区为中心向社会推广“**外汇”外汇交易平台，吸引他人加入。周某某为推广该平台，方便管理发展下线人员、学习交流，建立两个“**外汇”微信交流群，张某某为该微信群管理员。2018年8月份，周某某、张某某在某市西峰区**B座**室成立了“**外汇”工作室，通过设立工作室进一步吸引他人加入，同时，鼓励、引诱会员通过发展新会员获取佣金。具体方式：按照会员发展人数的多少划分为五个级别，即I级（经纪人级）拿团队业绩每手5美金、IB级（外汇经理人级）拿团队业绩每手10美金、MIB（高级经理人级）拿团队业绩每手15美金、PIB（1星职业经理人级）拿团队业绩每手17美金、PIB2（2星职业经理人级）拿团队业绩18美金。会员发展的下线会员越多，提取的佣金越多。周某某、张某某先后推荐齐某某、刘某某、张某某、贺某某等35人为**平台会员，通过发展会员获取佣金。

2019年12月，**平台会员均无法进入平台交易。

2020年7月21日，经福建中证司法鉴定中心闽中证[2020]数鉴字第1271号司法鉴定意见书鉴定，白某某（账号**），会员等级I级，直接上级**，下线数869，下线层数7层，所属第2层级。白某某在**外汇网站中获利的金额总和为52543.7711，其中通过投资获利的提取为现金的总和为7105.0000；通过投资获利提取到盈利储存钱包的总和为4879.0000；通过盈利分享获利的总和为20155.3721；通过佣金获利的总和为20404.3990；白某某在**外汇提现的金额总和为66475.0600；其中通过投资获利提现的总和为7105.0000；从盈利储存提现的总和为15065.0000；从盈利分享提现总和为11920.0000；从佣金提现的总和为9740.0000；通过撤回投资提现本金和利润的总和为22645.0600。

周某某（账号**），会员等级MIB级，直接上级**，下线数710，下线层数6层，所属第3层级。周某某在**外汇网站中获利的金额总和为160137.3390，其中通过投资获利的提取为现金的总和为9611.0000；通过投资获利提取到盈利储存钱包的总和为2947.0000；通过盈利分享获利的总和为21388.6835；通过佣金获利的总和为126190.6555；周某某在**外汇提现的金额总和为154081.6700；其中通过投资获利提现的总和为9611.0000；从盈利储存提现的总和为4132.0000；从盈利分享提现总和为13470.0000；从佣金提现的总和为125470.0000；通过撤回投资提现本金和利润的总和为1398.6700。

张某某（账号**），会员等级IB级，直接上级**，下线数340，下线层数5层，所属第4层级。张某某在**外汇网站中获利的金额总和为75754.2175，其中通过投资获利的提取为现金的总和为4298.0000；通过投资获利提取到盈利储存钱包的总和为2135.0000；通过盈利分享获利的总和为12826.2875；通过佣金获利的总和为56494.9300；张某某在**外汇网站提现的金额总和为73897.5200；其中通过投资获利提现的总和为4298.0000；从盈利储存提现的总和为189.0000；从盈利分享提现总和为9720.0000；从佣金提现的总和为54920.0000；通过撤回投资提现本金和利润的总和为4770.5200。

二、不起诉理由

检察机关认为：白某某的上述行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件，没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对白某某不起诉。

三、本案评析

相比前几年虚拟货币（数字货币）的玩法，所谓“炒外汇”的模式是近几年比较流行的一种传销犯罪模式。但凡遇到炒外汇，然后让你发展下线的，基本上是传销无疑，因为很简单，由于我们货币流通的限制，普通人想要把钱流到国外去，或者通过一个组织流到国外去炒外汇的可能性基本没有。

这种“炒外汇”模式基本上模仿国内“炒股票”的模式，通过“一手”给参与人“积分”，骗取参与者交付款项，从而占有大量的财物，这是一种典型的“庞氏骗局”。对领导、组织这种“炒外汇”的人来说，构成犯罪是没有问题的，但是对于参加者来说，就不一定构成犯罪。

本案中，被不起诉人白某某发展了两名下线周某某与张某某，其下线数869，下线层数7层，而且白某某在**外汇网站中获利的金额总和为52543元（均不清楚是积分，还是人民币）。如果依据有些公诉机关机械解读组织、领导传销活动罪的话，白某某下线超过3层，下线总数在869人，不仅构成犯罪，而且量刑还在5年以上了。但是本案中检察机关正确适用法律，以白某某的行为行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件为由，作出不起诉决定。白某某在法律上被认定为绝对不起诉，即没有犯罪行为或犯罪事实不起诉，这是非常难得、优秀的一份法律文书，相比要求犯罪嫌疑人认罪认罚，再给予其酌定不起诉的情形，这份文书坚持了法律人的职业操守。

但白某某的下线周某某与张某某，均被检察机关起诉到法院。白某某与周某某、张某某的获利总数相差不大，下线人数周某某、张某某却比白某某人数少。为什么其下线周某某与张某某反而被起诉到法院呢？

在本案中最核心的理由在于白某某没有组织、领导传销活动的行为，而周某某、张某某成立了微信群，在线下成立了“**外汇”工作室，通过设立工作室进一步吸引他人加入，鼓励、引诱会员通过发展新会员获取佣金，笔者认为检察机关应该是认为周、张两人存在这些组织、领导传销活动的行为，所以才将两位起诉到法院。

组织、领导传销活动罪，是故意犯罪，不是过失犯罪。此类案件辩护中，要严格考察客观上是否存在组织、领导传销活动罪的行为，主观上是否有骗取财物的目的与组织、领导传销活动的故意，三者不可缺一。

我们需要明确的是，单纯发展下线的行为不是组织、领导传销活动中的组织、与领导行为，何为组织、领导传销活动罪中的组织与领导的行为，《传销犯罪司法解释》中已经非常明确。

有些检察官会说，虽然被告人不是直接发展了下线，间接发展了下线，也从中获利了利益，也要定罪。我们认为这种观点是错误的，犯罪行为与“获得利益”是两个不同的概念，不能混为一谈。发展下线是不是犯罪行为，与“获利利益”是不是犯罪行为，是两个不同的问题。首先明确发展下线是不是犯罪行为，如果认为是，再讨论是否存在骗取财物的主观与客观是否存在。如果说单纯的发展下线，都不是犯罪行为，就没有必须讨论是否“获利”了。

这个案例带来辩护律师们最大的辩护方法，即认为单纯的发展下线，不是组织、领导传销活动罪中的犯罪行为，值得借鉴。