何为通人 | 晚清法律改革与汉律研究——解读沈曾植之一

根据《清史稿》记录，沈曾植“居刑曹十八年，专研古今律令书，由大明律、宋刑统、唐律上溯汉、魏，于是有《汉律辑补》《晋书刑法志补》之作。”可见，沈氏学究天人，“于学无所不窥”，却尤有现实之关切。无论诗文、书法、史地与佛禅，似不可忽略其早年刑曹之人生底色。

清 沈家本致沈曾植信札

“刑法草案年内告成，顷由子封兄带呈伏望指教，中参新意，恐难逶行。宪政编察馆分咨彻取意见，不知外间之意见究竟为何？弟之初意，表面仍用中文略参西说，而群议佥谓内容不妨多用中说，表面必须改观，方可以示外人。故草案之面貌若此，未识卓见，何为？现奉命修纂之民事各法，非译各国书籍，调查本国习惯，不能无手。将来调查之事必须各省协力相助，方能得共真际，一切当祈关照为感。”

“汉律辑存稿已难得近见，巴陵杜贵墀《汉律辑证六卷》颇有大略，弟欲意就其书，重加编辑，而腹笥只疏，藏书复少，此愿难偿，如阁吾兄尚有辑本，倘蒙录副见惠，则感激无既，务望赐复。”

沈家本（1840—1913），时任修订法律大臣，主持晚清法律改革。此信大致写于1907年，《大清新刑律（草案）》完成之前。沈家本持续关注着两个主题：晚清法律改革之实践与重辑汉律之学术研究。

这两方面，沈曾植都起到了或隐或显的关键作用。关于法律改革，沈家本清楚揭示了立法之表达与意图的张力，实质上参考西法，表面上却只能“多用中说”，以避免争议。对此，特向沈曾植解释，正是因为这种表里不一，才“未识卓见”，可见沈曾植一直贡献着立法建议。

关于汉律研究，沈曾植作为律学家和藏书家，曾写作《汉律辑补》，可惜散佚。不过，沈家本与沈曾植一直是绝佳的学术伙伴，共同探索中国法律的源头。

《汉律辑证》

“《晋刑志》妇人加笞，还从鞭督之例，以其形体裸露故也。然则鞭督不去衣，督字盖与制字同。”

“叙目 盗法一 贼法二 《晋志》李悝撰次诸国法，着《法经》，以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗贼》。盗贼须劾捕，故着《纲捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，制以为《杂律》一篇。又以《具律》，具其加减。是故所着六篇，而已然皆罪名之制也。商鞅受之以相秦，汉承制，萧何定律，除叁夷连坐之律，增部主见知之条，益事律，《兴》《厩》《户》三篇，为九章。《唐律疏议》。”

作为律学家，沈曾植对律令沿波讨源，尤其悉心汉律研究，“由《大明律》《宋刑统》《唐律》以上治汉魏律令，着有《汉律辑补》《晋书刑法志补》，而尤究心于通商以来外交沿革。”

因此，这本杜贵墀《汉律辑证六卷》应为沈曾植汉律研究之参考书，且沈家本信中亦提及此书，希望以此为底本，重加编辑，并请沈曾植以副本赐阅。

此外，书中字条抄写《晋书刑法志》片段，似与散佚之作《晋书刑法志补》之撰写相关。此字条戛然断于《唐律疏议》四字，却无形中将汉律与唐律连缀为一贯之思维线索。如何在唐律中阐发汉律之渊源，参见沈曾植藏《唐律疏议》之批注。

《唐律疏议》

“汉乏军兴在厩律，储峙不办在贼律”

“汉有乏徭稽留律在兴律”

“汉兴律科有擅作修舍事”

“《左传》昭六年，郑铸刑书。《正义》云，法既豫定，民皆先知，倚公法以展私情，附轻刑而犯大恶。汉魏以来，班律于民，惧其如此，制为比例。入罪者，举起轻以明重，出罪者，举重以明轻。因小事而别成大罪，则曰所为重，以重论，皆以不可一定故也。据此，则此律本汉律旧文，冬曦以为，随臣所着考之不当也。”

《唐律疏议》又称《永徽律疏》。唐高宗命长孙无忌等对《永徽律》阐明律条文义，问答疑义，撰成《律疏》三十卷，后律疏合刊，为中国古代立法技术的典范。

沈曾植于此书所作批注，一方面追溯汉魏律令，以阐释唐律之渊源，评鉴其当与不当之处，另一方面多引述宋代高承所着《事物纪原》，“以格物致知为先”，比如刑仗的尺寸规格，折仗折鞭之法。

沈曾植、沈家本等律学家以汉唐为志业，不仅是律学脉络之使然，而且暗示了晚清士大夫的命运自况。民国初年，沈曾植在《涛园记》忆及同光中兴的朝局，“其时中兴耆硕多在朝，金瓯无缺，士大夫志气昌昌，有唐元和、宋元祐观，愿其自奋于功名，学术风声，亦往往以唐宋诸贤为职志。”

可见，一种历史的错位关联，深刻影响着沈氏的律学知识谱系，自我使命的体认，以及对晚清改革之时代想象。

李富鹏

中国政法大学法学院副教授、法律史研究所所长

来源：浙博书画部

编辑：赵任子、高 雅

初审：施义亭、赵任子

复审：施义亭、应霁民

终审：纪云飞