广东
作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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倒卖礼品卡赚取汇差，就构成非法经营罪？
近期，河南媒体公布了一起涉及海外礼品卡销售定性非法经营罪的大案，该案周某等20名被告人被某地法院以非法经营罪判处有期徒刑7年6个月至5个月拘役外加罚金的刑罚。
这类行为为什么会被定性为非法经营罪？
从媒体公布的案情来看，本案定性的非法经营罪类型是非法买卖外汇类非法经营罪，关键的犯罪工具就是海外礼品卡，如此定性的原因，是法院因为认为该公司赚取了汇率差价。
根据报道，该公司基本的运营模式为：通过聊天软件寻找礼品卡拥有者尼日利亚人，以低于奈拉（尼日利亚法定货币）汇率的价格，通过中间人提供的尼日利亚账户使用奈拉向其付款买卡。拿到卡后再出售给境内收卡人员，收卡人员以低于美元汇率的价格，使用人民币跟该公司结算。该公司低买高卖，根据汇率差从中赚取差价。
而从汇率差中赚取差价这种行为构成外汇类非法经营罪，实际上在国内还属于少见领域，因为其与传统的非法买卖外汇类案件有着明显的不同，传统的非法买卖外汇类非法经营案，是典型的以为他人提供结汇购汇服务赚取手续费或者低买高卖价差或者汇率差来获利，而单纯的利用某种商品或财物的价格差或者汇率差获利，是否要构成非法经营罪，笔者认为属于一个新型的案件领域，需要最高检最高法的相关典型案例或者司法解释支持，才能起到慎重定性的作用。
以今年《法治时报》公布的江苏连云港充值卡非法经营案为例，该案中，犯罪嫌疑人霍某、李某团伙大量收购各大平台礼品卡，并与境外犯罪分子合作搭建通道，帮助境内外有资金出入境需求人员转移资金。比如他们通过大量的出售充值卡，获得人民币资金，实现了外币—礼品卡—人民币的非法资金交易。比如有客户需要将美金兑换成人民币，找到某海外地下换汇团队，该海外地下钱庄团队收到客户美金后，兑换成奈拉或直接购买成相关礼品卡充值卡，然后由霍某等团队在国内低价出售兑换成人民币，该人民币支付给相关需要将美金兑换人民币的客户。
因此，江苏连云港的案件，就完整体现了一个通过礼品卡非法换汇的资金链条，所有的参与者，都是以非法为他人提供换汇结汇服务为目的，定性为非法经营罪并不存在争议，也符合当前非法经营罪的相关规定。
但是，从媒体报道的内容上看，这两个案件有着明显的不同。在河南礼品充值卡案中，被告人周某等是低价用奈拉购入礼品卡，然后在国内卖出，赚取的是礼品卡本身的买卖价差和汇率价差，因此而被定性非法经营罪。
而在江苏的礼品卡案中，被告人是与境外犯罪分子合作，为相关有换汇需求的客户提供换汇服务，买卖充值卡的目的，是为了提供外汇-人民币之间的快速转换，近年来发生的很多利用虚拟货币买卖帮助他人提供换汇服务的地下钱庄大案，实际上都是同一个逻辑，即利用一种可以方便流通，国际认可度高的物品进行换汇资金的快速变现转换。
而河南周某等案，买卖充值卡的目的，是从充值卡的买卖业务中获利，获利的途径是卡本身的价格涨跌和汇率差价。江苏案的犯罪对象，始终还是外汇本身，充值卡只是工具，而河南周某等人案，犯罪对象是充值卡（礼品卡）。
而利用汇率差赚取利润的行为，现实中有一种灰色的投资自我套利行为，即炒外汇，就是典型的利用汇率差赚取利润，是否也构成非法经营罪？
笔者认为，两个礼品卡案件都是以非法经营罪定性，但是案件本身可能存在比较大的区别，可能是因为媒体信息披露的不完整，也有可能是案件本身就完全不同，在此仅根据现有信息做相关讨论。
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