童心怡：“可拆卸服饰”手办应当不属于淫秽物品-基于著作权法、刑法角度分析

厚积薄发

启行千里

近日，上海市宝山区人民法院宣判了一起团伙制售黄色手办被认定为淫秽物品犯罪案。从手办工厂老板到文员12名被告人被判决犯制作（贩卖）淫秽物品牟利罪，刑期从四年九个月到判一缓一不等。

在本案中，争议焦点主要为某一案涉手办是否属于“淫秽物品”。该争议手办是一个女性跪在地上的形象，上身和下体都穿有可脱卸式内衣裤，背后有一对翅膀；胸部和关节部位做了色素沉淀，没有特地制作乳头，下体简化成一条线。宝山区人民法院认定案涉手办为淫秽物品依据的是公安机关的鉴定结论以及两名购买手办时未满18岁的证人对于案涉手办的处置方式——“两名证人购买案涉手办后亦认为有色情内容而羞于展示，故其诲淫性不言而喻。

图片来源于网络 某电商平台

通过搜索裁判文书网和人民法院案例库中手办涉黄类案例判决发现，该案极有可能是二次元手办被判淫秽物品犯罪第一案。自2022年起，相关工厂通过电商平台销售此类手办2万余件，销售额超200万元，仓库还囤积了3万余件待售成品。如此大规模的生产销售链，使得这起案件的判决结果对国内二次元手办行业具有重要意义。然而，这种“可拆卸服饰”手办究竟是否如判决书中所认定，属于“淫秽物品”的范畴？笔者认为无论是从著作权法或是刑法角度分析，都应当是不属于“淫秽物品”的。

（一）获得版权登记的作品不能认定属于“淫秽物品”

根据宝山区人民法院的判决书内容发现，争议手办虽最终被认定为淫秽物品，但其中一款作品是持有重庆市版权局颁发的版权登记证的。这表明该手办在形式上符合《著作权法》对“独创性”的要求，即通过造型、服饰等设计上的智力成果体现作者的个性化、独特性表达。

2010年《著作权法》修改之前,第四条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”而修改后的第四条内容则清楚规定：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”此条文的大改清晰表明，现行《著作权法》并不否认获得版权登记的作品，如本案中的二次元手办为受《著作权法》保护的对象，具有排他权。但如果权利人行使自己的诸如发行权、复制权、展览权等权利时，存在违反宪法和法律或公序良俗的情况，则有可能因行使权利的行为而受到其他法律规定的制裁。但这种“违反”显然不是因为登记作品本身的内容所导致的，而是由于行使权利的行为本身。

如果某一作品被司法机关最终认定为“淫秽物品”，那么该作品应当因为违背法律和违反社会公德而无法获得版权登记才正常。如果该作品已经获得了版权登记，即表明登记机关经审查认可其在形式和实质要件上符合《著作权法》的规定，就无法在后来被认定为属于“淫秽物品”。试想一下，如果一个作品含有淫秽内容，登记机关在审核时即认为属于非法，根本就不可能给予行政许可。因此在本案中，将获得版权登记的作品认定为“淫秽物品”不符合法律逻辑。既然已经确认作品具有独创性，能够给予版权登记，即表明在审核、登记人员眼中该作品并不含有淫秽内容，而刑事司法却在获得版权登记的之后将该作品作为淫秽物品打击，是相当荒谬的。行政许可机关的审查不算数，刑事手段在事后直接强力干预已经做出的行政许可，这难道不是公权力对知识产权的破坏和侵蚀吗？

（二）不能以“认为羞于展示”作为认定淫秽物品的依据

《刑法》第三百六十七条将淫秽物品界定为：“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”但包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

正如笔者在前一部分所述，既然该涉案争议手办已经获得了版权登记，即使服饰是可脱卸的，但也表明该作品在审核、登记人员的眼中属于有艺术价值的艺术作品，而并非宣扬露骨色情的淫秽物品，甚至手办服饰的可脱卸性也可能被视为独创性的部分体现。而本案判决书显示，两名证人发现手办对胸部和下体生殖器有明显刻画，其中一人怕父母看到不好，特地用带颜色的胶带挡住了手办的胸部和下体；另一人觉得手办放学校寝室不好，在家里摆放又怕父母看到被责备，一直把手办放在房间床底下。因此判决书依据鉴定结论以及两名证人对于案涉手办的处置方式认定该手办属于淫秽物品，因为“两名证人购买案涉手办后亦认为有色情内容而羞于展示”。笔者认为，此种认定方式有扩大解释“淫秽物品”之嫌，也完全背离社会一般人观念，不符合刑法的“最后一道防线”功能和原则。

正如《刑法》条款中明确规定的，“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的”才属于“淫秽内容”。而二次元“可拆卸服饰”手办首先不属于直接、具体描绘性行为，其次也并没有露骨宣扬色情。根据释义，“色情”一词具体是指能够引起、挑起或引发、激发起色欲、性欲、淫欲的。在本案中，案涉手办服饰拆卸后呈现出的躯体是简化的，设计的姿势也是相当平常的姿势——跪坐。从我们社会一般人的常情常理进行分析，人类都具有身体，都能够展现第一性征和第二性征，日常也需要穿脱衣物，也会让身体做出各种姿势。既然如此，为什么仅仅一个可拆卸服饰的二次元手办，甚至没有做成奇怪的表情和奇怪的姿势，却被认定为是“淫秽物品”？本案中两名购买案涉手办的证人所言“羞于展示”的心理也是非常正常且容易理解的。每个人都有羞耻心，都会有不愿意示人的东西。就好像我们可以在自己的家中随意穿着，但去外面则必须要穿戴整齐是一样的道理。今天，一位青春期男生将收到的情书也藏在自己的床底下，因为他觉得情书“羞于给他人展示”，难道这封情书也属于“淫秽物品”吗？因此，本案中对于淫秽物品的认定是完全站不住脚的。

结 语

随着二次元文化的兴起，手办市场也迎来了春天。新兴文化产业的发展会经历一个曲折前进的过程，不可否认现在的一些二次元手办可能存在这样或那样的问题，但远远达不到刑事司法认定为淫秽物品的程度。在行业标准缺失、行政监管缺位、前置法律空白的情况下，不宜直接以刑事手段“镇压”，否则将有悖于刑法的谦抑性原则，也会因为刑法“越位”而导致知识产权被破坏，从而影响新兴产业的正常发展。

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作者简介

童心怡，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所专职律师。执业初期参与办理多起涉黑犯罪、职务犯罪、网络犯罪、传统犯罪案件辩护，参与办理多起刑事控告、申诉案件，办案效果显著。对网络犯罪、刑事非诉业务等前沿领域有一定的研究，职务犯罪、传统犯罪等司法实践问题有较深的理论和实务功底。在浙江省法学会律师法学研究会年会等学术研讨会上发表多篇实务论文。

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