两个关键点：单纯买卖USDT，为何不构成外汇类非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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近段时间，全球关于稳定币的动作不断，美国参议院通过了《天才法案》待众议院通过及总统签署生效，香港特区发布了《稳定币条例》并将于8月1日正式实施，稳定币又掀起一波市场热潮。

说到稳定币，目前来看最靠谱、市场交易量最大的就是以USDT、USDC为代表的法币稳定币。

说到USDT，就不得不提起一宗买卖USDT被判非法经营罪的“经典”案例（广东省高院将该案作为外汇典型案例发布）：

被告人C某系境内币商，其在网络上联系散户再以现金收购USDT后伺机卖出赚差价。某日，C某雇请保镖L某护送其与某散户交易，在某高速路口，C某通过手机与H某交易USDT约81万个，以当时的汇率折合人民币510万元。后C某与L某在返程途中被抓获，交易所获现金被当场扣押。

对此，D县法院认定C某和L某利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，构成非法经营罪。

以人民币现金买U卖U，赚取的差价也是人民币，俗称OTC交易。在这个过程中，只有USDT和人民币的交换，并不涉及美元等外汇，为何被认定为变相买卖外汇类非法经营罪？

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看看本案主审法官的入罪逻辑：

（1）泰达币（USDT）是一种将加密货币与美元挂钩的虚拟货币，是国外虚拟货币交易平台的中间币种，属于稳定价值货币美元的代币，用户可以随时使用泰达币与美元进行1：1兑换。

（2）本案被告人用现金以低于平台的价格收购“币圈”散户的泰达币，再按美元的当天汇率转卖，赚取中间差价并从中获利。这种大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理，破坏了人民币在国内市场上的唯一合法地位，也极大干扰了外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序，属变相买卖外汇的行为，应当予以惩治。

换句话说，主审法官将USDT视为“美元的代币”和“中间币种”，进而将其认定为“外汇”，于是C某和L某的行为就变成“以人民币现金低价收购外汇，再卖出赚取差价”，因而构成外汇类非法经营罪。

为了入罪，这一逻辑转换不可谓不曲折，但基于罪刑法定基本原则，该入罪逻辑确有值得商榷之处：

一，USDT系虚拟货币，不属于外汇。

《外汇管理条例》第三条规定，外汇指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，包括外币现钞，包括纸币、铸币；外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；外币有价证券，包括债券、股票等；特别提款权；其他外汇资产。

那么，USDT可以纳入上述“外汇”范围吗？

从形式和性质来看，与USDT最接近的是“外币”，其他如票据、债券、股票、特别提款权等完全不需要讨论。

USDT（泰达币）是Tether公司以1:1锚定美元方式发行的一种虚拟货币，属于法币稳定币。

根据2021年9月24日《进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“十部委通知”），虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

可见，USDT在本质上还是虚拟货币，不具有法币属性，不能等同于美元这一主权货币。虽然Tether公司宣称USDT的价值严格锚定美元，但该公司终究只是一家私营公司，其公司信用也不可能等同于主权国家信用。

既然USDT不是外币，就不可能是外汇，也就不存在买卖外汇的情况。

那么，USDT等虚拟货币在我国法律上到底属于什么？

结合“十部委通知”及《民法典》相关规定，USDT等虚拟货币属于一种具有财产属性的特殊商品，不具有法偿性，但具有经济价值。

但是，本案承办法官使用“中间币种”“美元代币”的说法，将USDT描述为一种“法定货币”，进而将其认定为外汇，这是本案最大的逻辑错误，也是刑法所明确禁止的类推解释。

二，买卖USDT，不存在“国家规定的交易场所”。

退一万步，即便将USDT认定为“外汇”，本案也不可能构成外汇类非法经营罪，因为买卖USDT根本不存在“国家规定的交易场所”。

两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

什么是非法买卖外汇行为？

这部司法解释并没有详细的规定，而且从“非法经营罪”本身的罪状描述也难以找到匹配的说法。

实际上，非法买卖外汇成立非法经营罪的规定，最早来自我国唯一的单行刑法及相应的司法解释：

（1）1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其中第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

（2）最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。

可见，非法买卖外汇行为，指在“国家规定的交易场所”以外交易外汇。目前，“国家规定的交易场所”包括：国内五大银行（中行、农行、工行、建行、交行）、个人本外币兑换特许机构（常见于机场）、外币兑换代理点（常见于酒店）、外币兑换机（常见于国际展会场馆）。

也就是说，企业、个人在境内结汇、购汇只能在上述场所办理，否则就构成非法买卖外汇行政违法，情节严重的以非法经营罪论处。

那么，问题来了：

如果将USDT认定为“外汇”，买卖USDT就需要在“国家规定的交易场所”进行，但是境内存在所谓合法的USDT交易场所么？

既然不存在所谓合法的USDT交易场所，就表明USDT及其相关交易并不属于我国法律规定的专营、专卖物品，也不纳入我国的特许经营制度序列，何来“非法经营”一说？

所以，本案的第二个入罪逻辑错误就在于此。

反过来看，罪刑法定原则并不是一句空话，其背后是严密的刑事司法逻辑。以外汇类非法经营罪为例，外汇交易系国家特许经营项目，只能在指定场所开展，但其针对的是真正意义上的“外汇”；如果将某个对象强行类推解释为“外汇”，进而强行认定为犯罪，则其入罪逻辑一定会有错漏，也必然违背罪刑法定基本原则。

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以上是针对单纯以现金买卖USDT的法律分析，不等于所有买卖USDT的行为都不构成非法经营罪。从司法实务来看，买卖USDT在两种情形下可能构成外汇类非法经营罪。

一是以USDT为媒介，通过“人民币-USDT-外汇”的交易链条，实现人民币与外汇的兑付，即变相买卖外汇，达到立案追诉标准的，构成非法经营罪。

二是明知他人所持USDT系人民币或外汇购买，仍通过买卖USDT的方式为其兑换为外汇或人民币，进而在事实上帮助形成了以USDT为媒介的换汇链条，这就不再是单纯的买卖USDT，而是一种以营利为目的的换汇服务，其主观具有非法换汇的故意，构成非法经营罪的共犯。

总之，虽然该案的判决结果值得商榷，但在当前的司法环境和监管框架下，境内OTC交易仍然面临巨大的法律风险。即便可能不构成非法经营罪，一旦在交易中收到赃款，也可能因为被推定为主观明知而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪。