宁远喜、温惠案庭审旁听（20）

8月16日，是本案公开庭审的第20天，也是此次开庭进入举证、质证阶段的第11天。

围绕两被告人通过大中公司以1500万元价格从宝新能源购入案涉房产是否构成职务侵占，在连续11天、每天6小时的高强度庭审中，辩方意见占据了绝大多数。

正是基于连续11天的观察与记录，应当说已经可以对辩方已经表达的海量内容做一定的归纳总结，以便更直观 的比较控辩双方孰占上风，也可以适当估算我们距离真相还有多远。

由于温惠中本案被指控为从犯，因此本文的分析主要围绕主犯宁远喜展开，主要讨论宁远喜是否构成犯罪，暂不涉及两人的具体责任区分。

目前，控辩双方在一宗事实上没有争议：宁远喜通过大中公司以1500万元购得案涉房产。

本文的分析，也将基于这一没有争议的事实展开。

本案中宁远喜的行为是否构成职务侵占罪，取决于两个方面：1500万元购房价格是否合理？其购买手段是否合法？

具体结构可参照下图：

对控方而言，若要实现指控犯罪，则必须要在“价格合理性”与“手段合法性”两方面同时充分证明，缺一则不能证明犯罪：

若1500万元售价合理，则宝新能源客观上没有损失，即使宁远喜的购买手段不符合规范也不构成犯罪，如其辩护人所言，隐名购买、关联交易等行为仅涉及民事或行政责任。

若购买手段合规、合法，则意味着房产权利人同意向宁远喜实控的大中公司出售该房，至于售价多少则属于双方意思自治范畴，法律无权干涉。

因此，基于上述理由，对辩方而言任务量则相对指控较少，只要在任何一方面推翻指控，即可出罪。

综合目前庭审已出现的证据以及双方观点、意见，上图内容可以进一步丰富：

直观来看，目前辩方在数量上显然略胜一筹，这一点，所有旁听、关注本案者均可在任意一天庭审中亲耳确证。

但，决胜法庭，从来不取决于数量上的简单累计，

略取其中几段分析。

1.宁远喜在论证“价格合理性”时，为了说明案涉房产价值不高于1500万元，宁远喜反复提出过：案涉房产贷款评估价虽然高达4278万元，但这不过是出于满足贷款需求的人为操作——言外之意就是：4278万元是银行为了超出抵押物价值超额放贷做出的虚假估值。

假如贷款真相果真如此，宁远喜便会在法律上掉入一个进退两难的困境：

他否认职务侵占罪的这个理由，会让他面临骗取贷款罪、让银行工作人员面临违法发放贷款罪的巨大风险。

2.为什么凭借1500万元的房产就能从银行获得2400万元的贷款？宁远喜的解释当然不是房产价值2400万元，而是说其中包含了他和温惠的个人信用因素——两人不仅是当地龙头企业的高管，也持有梅州唯三黑金百夫长信用卡中的两张——言外之意就是，两人在银行的个人信用价值千万。

这套理论之下，问题又来了：

既然两人信用如此之高，为何不直接利用个人信用贷款900万元，再加上用于购房的1500万元，同样可以集齐2400万元。而且相比费尽心思借名开公司、隐名买房产更加安全、容易，更重要的是，借贷金融更低、资金成本更低。

3.控方称，大中公司取得案涉房产成本是1500万元，短短7年内便取得了高达1400万元的租金收益，几乎收回了购房成本，以这种快速回本的高收益间接说明宁远喜具有充分的侵占动机。

对此，有辩护人称，2014年司法对民间借贷利率的保护最高达36%，也即3年即可回本，收益速度远超大中公司的7年，以此回击控方。

这一对比直接、有力，但其实对辩方更加不利：

既然仅仅通过几乎没有成本的放贷就能实现36%的年收益，作为精明绝顶、人脉广博的商人，宁远喜又为什么要大费周章把宝贵的1500万元投入案涉房产呢？

从逐利的逻辑看，只有当买入房产会带来明显超过36%年收益的情况下，宁远喜才可能做出这种投资决策。

4.针对“价格合理性”，辩方在既不认可控方所有关于案涉房产价值的评估结论同时，又始终并未提出足够直接、有力的反证，当然，不排除辩方举证时会出示颠覆性证据。

法律范畴中的价格合理性，是指钱、货应当对等，至少不能无理由的出现重大价差，尤其应当考虑到，案发时职务侵占罪的立案标准是6万元。

但就目前而言，对此，辩方的一个辩护思路是从商业、经济、战略、金融等非事实、法律范畴阐释低价、抛售案涉房产的合理性：战略调整背景下，快速出手的迫切性远超利润要求，因此不说1500万元是否合理，就算低价甚至0元处置，在战略转型大背景下都是合理的，用辩护人自己的说法就是——法律人的贫穷无法理解商业的精彩。

法律规范之外的合理必然意味着合法吗？

仅就经济学而言，在极端自由主义者的逻辑中，诸如人口、器官、性服务、成瘾药物等所有“商品”都因有强烈的需求而具有自由交易的合理性，但显然，所有社会的法律都不会真的接受这种“合理性”。

而在哲学范畴，合理与否甚至不需要任何前提和理由——存在即合理。

具体的事实总是有限的，是能够被直接证明或证伪的，而抽象的演绎则是变化无穷的，也是随心所欲的。当在具体的事实、法律层面出现不利，那就一定要在抽象的理念中寻回一处高地——法律是一门语言的艺术，更是古老的修辞术。

5.也有辩护人从宝新能源章程规定的董事长拥有对公司净资产10%以内资产的处置权出发，既然有权处置，那就有权任意处置——不要说1500万元出售，就算0元处置也是可以的。

其中的逻辑似乎是：既然法官有权裁判案件，那就有权任意做出裁判；既然我有权进入商场购物，那我就有权搬空货架——有权与否，只是行为人是否属于适格权利主体的静态问题，但行使一项权利，却是一个权利主体做出法律行为、引起法律关系不断变化的动态过程。

有权进入商场后，到底有没有权搬空货架？当然取决于你是否愿意按照价签支付对价。

厘清了基础概念，辩方这一说法当然也就站不住脚了——至少正常的老板们肯定不会允许下属有这种权利。

上面几个分析只涉及辩方的部分观点，但足以看出，法庭上脱离具体事实、罔顾基本逻辑的过度辩解是非常危险的，不仅无法达到目的，甚至会令自己陷入自相矛盾的泥潭，令听众生疑。

除了直接就具体指控、证据发表的意见外，辩方大量既无法证明、又很难证伪的观点、判断、结论背后，其实隐藏着两大逻辑：

第一，“一切责任在美方”。

第二，公然取走不为盗。

以这两条作为透镜，再来观察辩方发言，则既可看清温惠发散言论背后的清晰脉络，亦可洞察宁远喜反复辩解所指向的法律内涵。

“一切责任在美方”

这是一句为广大网民心领神会的外交辞令，在本案中只是用来比喻，也是中对温惠发言内容特征的进一步提炼——在该文评论中，有睿智网友将这一特征形象的称为“两个凡是”。

“一切责任在美方”在本案中的具体内涵有两点：

第一，包括案涉房产出售决策、价格在内的宝新能源、宝丽华公司所有事项均由唯一、绝对实控人叶华能决策。

用辩方的话来说就是小到一支铅笔、一分钱的支出，都需要实控人签字，而包括宁远喜在内的一众经理人只是傀儡，是被摆在办公位的“纸人”。

因此，宁远喜也才会说他在所有文件上的签名都只是一种“形式”上的签名，不过是出于挂名董事长的需要——丫鬟腰里别钥匙，当家不做主——这同样是辩护人自己提出的比喻。

更不要说在直接关乎案涉房产交易这件事上，基于目前仅有的个别书证，辩方强烈、坚决的奉行着这一条。

现实中的确有很多强势、控制欲旺盛的人，甚至达到了事无巨细、大包大揽的地步。但对一个身家亿万的七旬老翁而言，他对自己资产的控制真的能达到一支铅笔、一分钱都要亲力亲为的程度吗？

好比律所主任高价招聘了一堆律师，但是却又不让他们办案，只是把他们像纸人、傀儡那样摆在办公室，亲自起草诉状、立案、开庭……代理客户行使诉权，可是极其重要的权利啊，对一个控制欲强的人，怎么可能假手他人呢！

高薪聘用员工，却又自己把员工的活全都干了——这不是无良资本家，这是打工人的梦中老板。

在辩方论述“手段合法性”过程中，一个非常重要的新观点就是案涉房产交易相关信息多次出现在年报、报表中，而且经过财务审核编制、董事评议，且无人提出异议——而所有这些人员，都负有相应监管职责。

那么，至少在年报编制、审核这件事上，辩方自己上面这段话就能够说明，财务、董监高等人员还是具有独立于实控人的权限——否则，就不能用他们没有提出异议这一点来证明宁远喜行为不违规。

第二，本案本质系梅县官商勾结、炮制而出的假案。

在实体方面的质证时，尤其在针对两被告人曾做出的有罪、不利供述以及证人的不利证言质证时，这一条被频频援引，无论对哪份言辞证据从哪个角度切入，最终的结论一定会指向这一条。

宁远喜对这一条的依赖更深，他并没有遭遇类似温惠的所谓长期逼迫、刑讯逼供，但招的很快，依然做出过大量针对温惠极其不利的供述，用他的话说这只是一种“阶段性供述”，所以他的质证意见更加极端——因为叶华能是破坏梅县司法大环境的人，所有这些证据必须排除！

生活中总有一些习惯指责“大环境”的人，看来成功如宁远喜者，对大环境也有不满的地方。

公然取走不为盗。

公开透明、全员审核、独立审计、无人发现。

这是最近几天针对宝新能源2014年半年报等财务资料进行质证时，时常萦绕在听众耳朵的几个词汇。

本案罪名是职务侵占，侵占就是无权占有，而无权占有的实现一定使用了不法的方式……

职务侵占，简单理解就是某种方式的监守自盗……

盗！

“公开透明”“无人发现”被反复提起用以否认“监守自盗”的指控——不知有意还是无意，原来辩方这番辩解默默的指向了关于盗窃的另一种解读：秘密窃取方为偷，而公然拿取不为盗！

宁远喜果然极其聪明，这番辩解的法律内涵其实已经深入到了盗窃罪的理论争议之中！

在张明楷教授的相关文章中，其提到：

有观点认为：盗窃罪的成立要求行为人必须秘密实施窃取公私财物的行为。所谓的秘密窃取，就是采用隐秘的、自认为不会被财物保管人或所有人发现的方式取走财物。

这就是宁远喜对自己行为辩解的法理依据：既然案涉房产交易信息在年报材料中“公开透明”，而且又“无人发现”，那就当然不是、必然不是、事实上也就不是盗窃！

多么熟悉的话——读书人的事， 窃书不能算偷！

有辩护人动情的将温惠比作在法庭寻求公正的祥林嫂，而如今宁远喜仿佛说出了与孔乙己同样的话，耐人寻味，更令人唏嘘，不禁感叹鲁迅先生之深刻、伟大！

先回到基础事实，宝新能源2014年半年报中对这宗交易披露的程度到底有多“公开透明”？

在该份半年报中，关于大中公司仅有两处信息，见下图：

（“企业合并及合并财务报表 ”部分）

（“母公司财务报表主要项目注释 ”部分）

从半年报中确实可以看到大中公司的名称，也能看到1500万元的金额，但除此之外，没有任何关于这种交易标的、时间、合同等任何信息。

不过，同样通过上面两个表，倒是可以发现另一个秘密：

刨除大中公司这笔1500万元房产交易，这处房产当时的两大租户喜多多超市和乐万家超市，可分别是母公司第二大和第四大客户——也就是说，宁远喜给自己公司留下了1500万元，但他同时拿走的，除了这10000平米商铺，还有两大客户！

这种程度的信息披露是否达到了“公开透明”的程度呢，辩方当然认为达到了，但最好对比来看。

同样基于公司去地产化战略调整、同样是处置房地产项目、也同样在2014年，其他地产项目转让在这份半年报中有哪些信息呢？

“山水城”一共出现了17处，在半年报战略调整、出售重大资产、重大合同情况等部分均有具体提及，阅读者可以全面了解这宗交易的所有重要情况。

当然，毕竟同样基于战略转型的不同地产处置价值天壤之别，案涉房产交易之所以未详细披露仅仅需要“金额不够重大”一个理由就足够了。

但是，这宗微小交易是否借助了同性质重大交易的掩护呢？恐怕只有宁远喜自己才知道。

关于地产处置信息最详细，也最值得留意的是下面这张表：

注意，公告的两宗房产交易不仅都经过了评估，而且评估价值还都明显高于标的资产的账面价值——第一宗的评估价值甚至高达账面价值的两倍——最重要的是，最后的实际交易价格也都高于评估价值！

虽然1500万元级别的资产处置没有资格在半年报中有自己的一张表，但毕竟也是一栋面积巨大、价值不菲的房产，同样是处置房产，难道有资格上表的需要评估，没资格上表的连评估真实身价的机会都没有了吗？

这算不算是一种手法上的“秘密”呢？

盗，是偷偷摸摸、鬼鬼祟祟、梁上君子、黑衣潜行、翻墙入室；而这宗房产的交易过程，可是光天化日、登堂入室、白纸黑字、字正腔圆、公然取走，根本不是盗窃！

张明楷老师提出了这个观点用以探讨，但他可不是同意这个观点，还是用他的例子：

某天夜里，独居的王老太洗漱完就早早上床休息了。张三看到房间的灯熄灭后，又等了一会儿才进入王老太的房间，准备行窃。可实际上，王老太这时还没有睡着，但她不敢吱声，就盯着张三的一举一动。张三其实也发现了王老太正在盯着自己，但他并没有放弃，而是在王老太的眼皮底下把屋里值钱的东西都拿走了。

在这个案例中，张三是在王老太眼皮子底下取走财物的，张三显然不是秘密窃取， 按照“公然取走不为盗”的观点不构成盗窃罪，而张三 更没有用暴力抢夺、抢劫，那法律难道真的认为这种行为无罪吗？

显然不会。

问题出在哪里？

问题在于，盗窃罪的本质特征并非用何种手段取走他人财物，而在行为人违背他人意志转移财物占有、取得对财物的控制。

而且现实中，公开盗窃的行为比比皆是，比如在有人看守的停车场盗窃汽车，在有监控的超市盗窃商品，盗窃过程也都“公开透明”、当时“无人发现”，失主通过事后查看监控画面发现，就不算盗窃了吗？

无论多么错综复杂的人物关系，多么匪夷所思的离奇情节，多么难以揣测的人心善恶……法律人都应当忠于朴素的法理和直观的事实，拨云见日，这就是法的魅力。

当然，这只是基于对过往庭审观察所做的推演，诚如法庭上一位最讲究风度的辩护人所言：是法律观点的交锋。

8月18日，本案庭审将开始第21天的审理，控方举证尚未结束，辩方重磅证据也蓄势待发。

至于本文推论能否得到验证，均有待后续庭审揭晓！

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