仅在国外提供换汇服务，什么情况可能构成外汇类非法经营罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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回答这个问题之前，先看两个实务案例：

案例一（[2021]新30刑终4号），

L某等人在埃及期间，利用QQ、微信、个人微博等渠道发布倒卖外汇广告，寻找换汇客户，在境外以埃及镑、美元现金收付货款，再通过手机、电脑控制境内的银行、微信、支付宝等账户向客户收付人民币。

经查，L某等人在案发期间的非法换汇数额达6589万元人民币。

公诉机关指控L某等人构成非法经营罪，且数额特别巨大。

对此，L某辩解“我们所有的交易行为都是国外（埃及）进行的，真正与我们交易的当事人（埃及人或中国人）交易地点也是在国外，就包括我们所交易的外汇（埃及镑或美金）也是国外所有，我们从未动用国内一分外汇，我们国内的银行卡只产生了单纯的人民币资金流动，也并未涉及任何外汇账户，据此对我们定罪处罚，恳请法院能给出一个合理的司法解释”。

法院认为，根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《外汇管理条例》等相关规定，买卖外汇应当通过取得结售汇业务经营资格、特许兑换业务经营资格的境内机构或中国外汇交易中心等国家规定的交易场所进行。

因此，任何机构或个人在境内收取客户的人民币资金，并按约定汇率在境外向客户支付相应的外汇资金；或任何机构或个人在境外收取客户的外汇资金，并按约定汇率在境内向客户支付相应的人民币资金的行为，数额较大并未通过前述国家规定的机构或场所进行，应认定为非法买卖外汇行为。

最终判L某犯非法经营罪，有期徒刑七年，并处罚金30万元。

案例二（[2018]浙0102刑初215号），

X某常年在墨西哥经营餐厅，后开始使用其本人和亲属的银行卡帮他人将墨西哥比索兑换为人民币，人民币来自当地华侨Z某（真实身份未知），Z某夫妇名下有境内银行账户。同时，也有很多当地华人找X某将兑换美元，一般是按美元兑换人民币、墨西哥比索兑换美元的汇率换算额度，所兑换的外币主要由Z某收取，交易完成后，X某再从Z某处收取手续费。

后X某在国内某机场入境时被抓。经查，X某在案发期间累计兑付人民币2200余万元，从中获利人民币20余万元。

法院认为，买卖外汇包括购买和出售两种行为，行为人实施其中一种即可构成非法买卖外汇。本案中，X某未经国家主管部门许可，明知他人在境外非法买卖外汇，仍以本人及亲属名下的银行账户帮助汇兑人民币进行跨境外汇结算，属于非法买卖外汇，情节特别严重，构成非法经营罪。

由于X某系伙同他人共同实施犯罪，在案证据无法证实各自的地位和作用，故本案不宜区分主从犯；考虑到X某有揭发他人犯罪的立功表现，依法减轻处罚，最终对X某判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金30万元。

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那么，问题来了：

（1）当事人L某实施换汇的全部过程都发生在国外，面向的换汇客户也都是在国外生活的本地居民或华人，甚至X某只是在国外经营餐厅之余帮他人换汇，为什么都被认定为外汇类非法经营罪？

（2）什么情况下，在国外换汇，可能不构成犯罪？

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文首的两个案例，之所以构成非法经营罪，主要在两点：

一，我国刑法的管辖原则是“属人主义+属地主义”，涉案人或区域，沾边就管。

根据刑法第6、7条规定，凡在我国领域内犯罪的，犯罪行为或结果有一项在国内的，刑法就可以管；同时，我国公民在国外犯罪的，刑法也可以管（法定最高刑为三年以下的，可不予追究）。

刑法第225条及《外汇犯罪决定》规定，绕开国家规定的场所进行外汇交易，情节严重的以非法经营罪论处。

案例中，L某和X某都是我国公民，其私下换汇的行为违反刑法，且数额巨大可能构成犯罪，符合“属人主义”管辖原则；

L某和X某面向的换汇客户包括一部分境内居民和企业，这些换汇客户的人民币实际是在境内流动，即犯罪行为和结果发生在国内，符合“属地主义”管辖原则。

因此，对于这两个案例，我国司法机关都具有管辖权。

二，两个案例均涉及境内人民币账户的资金流动，即其中一部分换汇资金来自境内，是本外币跨境对敲流程中的一环，属于变相买卖外汇。

可见，L某和X某的换汇行为真的完全只是在国外发生吗？

当然不是。

当地华人找L某和X某换汇，且这些换汇者都有国内的人民币账户，用来接收地下钱庄转来的对应额度的人民币。也就是说，换汇资金中人民币的部分，其兑付行为就发生在国内，这显然就是典型的“对敲型”非法换汇，符合外汇类非法经营罪的构成要件。

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最后，就两个案例的情况延伸一下：

如果当事人在国外（如埃及、墨西哥）从事的是埃及镑与美元、墨西哥比索与美元之间的兑换，完全不涉及人民币，也没有人民币回流境内的情况，还构成非法经营罪吗？

这种情况下，只要当地法律不禁止私人换汇，一般就不会构成非法经营罪。

在案例一中，即便我国没有追究L某的刑事责任，埃及政府也可能对L某进行刑事处罚。

因为埃及实行严格的外汇管制政策，其主管机构是埃及中央银行，境内的所有外汇交易都必须通过银行或持牌机构进行。对于非法换汇者，埃及法律可处以三至十年有期徒刑，并处100万-500万埃及镑的罚金。

相比之下，墨西哥的外汇管控相对宽松，个人和企业可以相对自由地买卖外汇，只是在大额转账和携款出入境时会有监管，且监管目的主要是为了防范洗钱活动。

换言之，在案例二中，如果X某仅面向非中国居民和墨西哥本地企业提供换汇服务（如墨西哥比索与美元之间互换），换汇资金不涉及人民币，也不使用其本人或家属的境内银行或第三方支付账户，由于墨西哥政府不禁止私人换汇，那么，只要换汇资金与赃款、洗钱无关，则X某的换汇行为就没什么刑事风险。