广东
作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
我国实行严格的外汇管制，主要体现在两方面：
一是外汇的取得，即任何个人或组织需要购汇或结汇的，都必须在国家规定的外汇交易场所办理，否则就构成非法买卖外汇（私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇、倒买倒卖外汇、变相买卖外汇），情节严重的，可追究刑事责任。
二是外汇的使用，即不得在境内使用外币计价结算，且购汇或结汇的资金必须按审批通过的用途使用，否则属于行政违法，可予以罚款、没收违法所得等行政处罚。
02
显然，用私下换汇的钱炒港股美股的行为，在外汇的取得和使用上都有问题。
根据《外汇管理条例》第17条，境内个人从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按外汇管理局的规定办理登记，有些还要在登记之前履行批准或备案手续。
目前，炒港股美股，完全合规的路径只有合格境内机构投资者（QDII）、沪港通、深港通等，但门槛太高，限制太多，更多的跨境投资人士是在某途、某虎等券商平台，但以这种方式炒港股美股是违法的。
而且，在上述平台开户之后就涉及入金交易问题，券商平台不可能冒着非法经营罪的风险帮用户把人民币兑换为港币、美元，这意味着用户只能自己想办法换汇：
要么以留学、旅游、购物等名义在银行购汇打到自己的境外账户，要么找人私下对敲换汇。前者表面上合规，实际涉嫌擅自改变外汇资金用途（《外汇管理条例》第44条），后者直接就构成非法换汇（《外汇管理条例》第45条），总之都是违法。
那么，问题来了：
甲把自己的合法收入10万人民币私下换为相应的港币，然后在某途平台入金炒股，运气不错，转手就赚了15万港币。
甲的炒股资金是非法换汇来的，赚的15万港币算不算非法获利？
如果算的话，赚的这15万港币会不会全部没收？
进一步讲，甲的非法获利超过了10万元人民币，是否构成非法经营罪？
03
严格来说，甲通过炒港股美股赚的钱属于违法所得，但甲不会因此构成外汇类非法经营罪。
甲的炒股资金来自其合法的人民币收入，虽然源头合法，但港币是通过非法换汇途径得来，因而换汇后的资金具有违法性，属于“违法金额”，由此产生的收益就属于非法获利，也叫违法所得。
根据《外汇管理条例》第17条和第44条，甲的行为涉嫌擅自改变外汇资金用途，外汇局可据此没收这15万港币的违法所得，并以10万元人民币为基数处30%以下的罚款。
由于《外汇管理条例》第44条对“擅自改变外汇资金用途”的行为仅予以行政处罚，并不追究刑事责任，故甲炒港股美股的行为不构成任何犯罪。
对于没收违法所得的问题，有观点认为，既然是行政处罚层面，就要遵循事后不可罚原则。
张三换汇的目的就是为了炒港股美股，所以其换汇行为是手段，炒股行为是目的，二者具有一定的牵连性，且现行法律对非法换汇的处罚更重，手段可以吸收目的，故这种情况应遵循事后不可罚原则，仅处罚非法换汇行为，不处罚炒股行为。既然不处罚炒股行为，也就不能没收炒股赚的钱。
04
有人说，根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条，因非法换汇的违法所得达到10万元的，构成外汇类非法经营罪。
甲炒股赚的钱来自其非法换汇的资金，系违法所得且超过了10万元人民币，所以甲构成外汇类非法经营罪。
这个观点违背了“一行为一评价”的基本原则，非法换汇和炒股是两个行为，需要分别进行评价。
这15万港币是甲炒股赚的钱，虽然炒港股美股也违法，但此“违法所得”不是非法换汇的“违法所得”，不属于《外汇管理条例》第45条所规制的范围，甲不构成外汇类非法经营罪。
那么，非法换汇行为是否也存在“违法所得”呢？
当然存在。
甲为了炒股而私下换汇，这类人员一般是单纯的换汇自用者，不仅赚不到汇率差价，还要支付一定的手续费，损耗只高不低，这就不存在违法所得。
但为甲提供换汇的人员，除了亲朋好友，更多是一些以提供换汇服务谋利的职业中介或地下钱庄，这类人员往往要从中赚取差价或手续费，这就属于非法换汇行为的“违法所得”，轻则没收+罚款，达到立案追诉标准的，还可能追究刑事责任。
在实务中，单纯为了炒港股美股而私下换汇的情况，不能说很普遍，但并也不少见。如果不是金额特别巨大，一般很难被主管部门发现，其案发风险更可能来自另外两个情形：一是因提供换汇的人员涉案而被牵连，二是基于CRS机制被税务机关发现而将线索移送给外汇局。
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