刑事辩护洗冤录||走私耽美小说案办案札记——不要让文字匠人拾取月光时戴上镣铐

▲取保候审决定书

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全文共11067字，阅读大约需要20分钟

这个案件，是上官松云律师介绍给我的。

上官和郭晓飞是很好的朋友，但是上官离广州比较远，同是刑辩圈的兄弟。所以，他将他的朋友郭晓飞，拜托给了我。

郭晓飞因为牵连到一起特大淫秽物品走私案，主犯何某被判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币四百万元、罚金人民币一百万元。

而郭晓飞仅仅是其中一本小说的编辑，并不涉及任何走私行为，只是何某在走私过程中，走私了郭晓飞编辑的图书。结果广州司法机关就对郭晓飞采取了强制措施，也开启了离家561天的第一天。

本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。

文｜乔治 律师‍

不是笔蘸罪恶，而是标签困了灵魂；一场辩护，为文字正名，也为法治寻温度。

——题记

上边的是郭晓飞在法院审判阶段取保候审的释放证明。

2025年12月2日，后来郭晓飞回忆说：她离家已经561天了。

12月2日的广州，不似北方那般寒风刺骨，带着点温润的潮气天气微凉，街边的行人裹着夹克衫、薄毛衣，脚步匆匆，没人留意这个刚走出铁门的姑娘。

只有风知道，这一天的广州，寒潮退去的前夜，回暖的气息已经在云层后酝酿，就像这个姑娘的人生，寒冬尚未完全过去，但春天的风，已经在路上了。

后来，再次见到郭晓飞时，她还跟我打趣，一句话把出租车司机干沉默了。出来之后因为拎着包裹打车，司机师傅还问小姑娘：“这是从哪里过来旅游啊？”

郭晓飞回了一句：“我刚放出来。”结果，整段行程全程沉默无话。

但这其实就是普遍现象，或者普遍观点。

羁押在上海浦东看守所的当事人以及家属也曾经吐槽过看守所待遇可能相比较而言差一些，我也跟他分享过这个观点：所有的嫌疑人、被告人，只要被羁押，都会自动在别人眼中形成一种滤镜，他们其实在一般人眼中都是世俗意义上的“坏人”，甚至看守所待遇差一点，其实都没有道德负罪感，而在这种情况下，除了你的辩护人，或者部分司法机关工作人员，真正愿意尊重他们的人，其实没几个，不论案件是否存在各种曲折。

虽然普遍观点不一定是正确的，但这是现实问题，在无力改变现实的情况下，那还是调整好心态，早日挣脱桎梏。

就像我每次会见郭晓飞时，郭晓飞永远是那个爱笑、乐观的女孩儿，她口中的看守所日子，竟染了烟火气的暖，连窗外飘着的细小雨丝，都似乎变成了她成长的见证。我们甚至还聊到我之前的当事人，同样被羁押在广州的“钱大妈”（徐昕老师指导曾薪燚律师和我为钱大妈辩护，最终从无期徒刑改判十五年）的风云往事……

一、一个编辑的故事

▲刑辩旅拍

独立、乐观、聪颖、上进，这是我见到郭晓飞时，我对郭晓飞的印象。

其实，第一次“见到”郭晓飞，是在她母亲给我的郭晓飞入伍通知书上。

照片中的她，英姿飒爽，军装整洁笔挺。目光中蕴含着一种内在的刚毅与果敢，仿佛历经锤炼，对肩负的使命有着清晰认知与无畏勇气。那眼神中还藏着一丝冷静与沉着，在面对任何状况时都能保持理智与清醒。

后来，在看守所，我见到郭晓飞，她告诉我，她非常庆幸自己曾经参过军，看守所的生活和参军的生活很像，所以不会有太强的落差感。

其实文字写到这里，我突然想起了之前办理和因，同样是军人，一样的刚正不阿，一样的干净利索。

不同于仇老板和吴生的是，郭晓飞在刚毅和果敢的特质上，又有着女孩独有的温柔与文艺气质。

河南平原的风，总带着泥土的厚重与麦田的清香，郭晓飞，就在这片土地上度过了懵懂的童年。从儿时翻烂的绘画册，到初中时偷偷传阅的文学名著，文字像一束光，早早照亮了她的精神世界。

听郭晓飞讲，不同于同龄孩子对零食与游戏的痴迷，郭晓飞总是捧着书，去感受作者笔触间满是对世界的好奇与对情感的细腻感知。她还说，她特别喜欢史铁生的《我与地坛》，逆境中坦然面对，她说这本书是她的精神食粮。

虽然，高考填报志愿时，在务实的考量下，郭晓飞最终选择了一所重点大学的材料研究专业。这是一门与文学截然不同的学科。但是在后续的大学生活中，她还是怀揣着文学梦。

后来，校园的征兵宣传点燃了郭晓飞心中的另一份热血。“穿上军装，去看看不一样的世界”，这个念头一旦萌生，便再也无法抑制。

她毅然报名参军，部队的生活艰苦却充实，每天的队列训练、体能考核。这段军旅生涯，像一场淬火，让她从一个青涩的大学生，蜕变成一个有担当、有毅力的成年人，也让她更加明白，人生的每一次选择，都值得全力以赴。

退伍后，按照政策分配，郭晓飞被分配到当地的林业部门工作。这是一份人人羡慕的 “铁饭碗”：朝九晚五的作息，稳定的薪资待遇，舒适的工作环境。

起初，郭晓飞也试着融入这样的生活，认真处理日常工作。可每当夜深人静，她总会想起自己年少时的文学梦，想起那些在文字里度过的美好时光。

最终，对文字的执念战胜了对未知的恐惧。郭晓飞递交了辞职信，开始从事编辑工作，指尖划过纸页，字斟句酌地打磨文字时，她就觉得所有的辛苦都值得。

当我在看守所和郭晓飞沟通的时候，当她谈及她编辑的小说时，我看到她眼里的那道光。

对，是的，就是对文学热爱的那道光。

“乔律师，我真的很喜欢这本书，我花了很大的心血，插画、插图等等，我都是精心设计的。”

文字的价值值得被尊重，情感表达，也应当被认真对待。

2024年，郭晓飞回国处理私事，她满心欢喜地规划着未来的生活，却从未想过，一场突如其来的风暴正在向她袭来。

刚回到内地不久，她就被警方带走调查，理由是涉嫌走私淫秽物品罪。原来，她负责编辑的小说，被认定为淫秽物品。

这个消息像一道惊雷，击碎了郭晓飞所有的梦想与期待。

她被关押在看守所里，看着冰冷的铁栅栏，脑海里一遍遍回放着自己的人生轨迹：从河南平原的追梦少女，到理科专业的文学爱好者，从军营里的热血军人，到林业部门的安稳职员，再到逐梦的编辑、即将入学的硕士研究生…… 她的人生，原本充满了无限可能，却因为一本自己精心编辑的小说，骤然陷入绝境。

可即便身处困境，郭晓飞也从未放弃过希望。只是她始终无法理解，自己只是出于对文字的热爱，认真完成编辑工作，怎么就成了 “走私淫秽物品罪” 的嫌疑人？她更无法接受，自己追逐了半生的文学梦，最终竟成了指控自己的 “罪证”。

二、一个母亲的故事

▲刑辩旅拍

当她在家门口看到警察拿着拘留通知书的那一刻，她觉得天都塌了。

在她眼里，女儿郭晓飞是全家的骄傲——从小爱读书、懂事乖巧，考上重点大学、参军入伍、端上 “铁饭碗”，后来又辞职逐梦、攻读硕士，每一步都走得踏实而精彩。

张阿姨总跟邻里念叨：“我家飞飞有自己的想法，只要她过得开心，我就放心。” 她从未想过，这样引以为傲的女儿，会突然卷入一场刑事风波，将她平静的生活彻底击碎。

2024年的那天，张阿姨正忙着给做饭。突然，敲门声急促响起，打开门的瞬间，几名身着警服的工作人员站在门口，语气严肃地表明身份，说要带走郭晓飞协助调查，涉嫌的罪名是 “走私淫秽物品罪”。

张阿姨愣在原地，脑子一片空白，反复确认着这几个陌生又刺耳的字眼。当看到女儿被戴上手铐，低着头走向警车时，她只觉得胸口一阵剧痛，天旋地转，仿佛整个世界都崩塌了。

她想冲上去拉住女儿，却被工作人员轻轻拦住。

她翻箱倒柜给女儿收拾衣服，可是工作人员却一一告知：“这些衣服有金属纽扣，不能带；毛衣太厚，不符合规定；鞋子有鞋带，也不能带。”

她手里的东西被一件件退回，看着那些精心准备的衣物，张阿姨心如刀割，她想为女儿做点什么，却发现自己连让女儿穿件舒心衣服的愿望都实现不了。

随之，警车呼啸而去。

绝望过后，母爱的本能让她重新拾起信念。

她想，女儿那么善良，那么热爱生活，绝不能让她被冤屈毁掉一生。这个念头像一颗种子，在她心底生根发芽，给了她支撑下去的力量。

我记得我第一次跟张阿姨电话的时候，是在2024年的5月21日晚上9点，甚至我在电话中都能够听出他的哽咽。

“乔律师，我们也不知道怎么回事，突然就被广东的警方带走了。”

“我们真的很着急，你说我们该怎么办呀？”

“孩子就是编辑了一本书，警方说是耽美小说是淫秽物品。”

▲和张阿姨的微信聊天记录

后来，我记得应该是郭晓飞快释放的时候，我去会见郭晓飞时，郭晓飞说：“我真的对我妈妈的进步，我感到很惊讶，从她给我写的信，我就可以看出来，做事逻辑严谨，而且表达清晰……”

其实在整个案件办理过程中，张阿姨不仅仅是家属的角色，甚至从一定意义上，都算是我的“小助手”了。

虽然，很多法律术语都听不懂，很多办公软件也不会用，但她凭着一股韧劲，一点点学习、一点点摸索。

要证明郭晓飞无罪，首先要明确她的身份——只是香港本格公司的普通编辑，而非公司负责人，没有参与走私、销售等行为。为了拿到相关证据，张阿姨主动承担起联系出版社负责人的任务。

她不知道出版社联系人的电话，只能通过女儿之前留下的邮箱反复沟通。张阿姨没有放弃，一遍遍地发邮件，一遍遍地留言，语气诚恳地说明情况。

终于，在她的坚持下，出版社负责人被打动，同意提供了证明郭晓飞仅仅是编辑的关键证据，不参与公司管理和业务决策，更未涉足走私环节。

▲和张阿姨的微信聊天记录

拿到这些证据时，张阿姨激动得热泪盈眶，她知道，这是女儿洗清冤屈的第一步。

可挑战远未结束，案件的核心争议还在于小说究竟是否属于淫秽物品。

为了推翻之前的鉴定意见，张阿姨又跟着我一起忙碌起来。她不懂鉴定标准，就拿着我给的资料，一点点啃，一点点记。

最终，找到了河南的一家文字评论机构，对小说进行了评价，得出：“小说具备文学价值”的结论。

案件开庭后不久，六朝的作者李鑫刑期10年改成4年，正巧，该案的辩护律师汤弘扬律师是我的朋友的朋友。

经介绍，加了汤律师的微信。我们在聊到对于耽美小说案的辩护问题，可以尝试用大型AI模型进行分析。我觉得郭晓飞的案件，也可以通过这样的方式，撬动审判官的自由心证。

说干就干。

不过，说起来容易，就是将小说全文做成电子文稿，再将电子文稿以“全书”、“分册”、“分章节”、“实体书与微信读书区别处”输入大型ai分析评估。

整部小说有四册，近百万字。

张阿姨戴着眼镜，坐在电脑前，和我一起拆分、校对，长时间坐着，她的腰酸痛难忍，眼睛也干涩发胀，可她只是揉一揉，继续坚持。女儿喜欢文字，她想，这些文字是女儿用心打磨的，一定不能让它们成为指控女儿的 “罪证”。

电子文稿完成后，她又跟着我一起学习使用大型 AI 检索系统。

她连电脑基本操作都不熟练，更别说复杂的检索系统了。我也是耐心地教她如何输入关键词，如何筛选结果，她认真地记在笔记本上，一遍遍地练习，直到能熟练操作。

最终得出结论：从鉴黄的角度来看 ，虽然小说中包含了一定的性描写，但这些描写均服务于故事情节和人物性格的塑造，并未脱离文学创作的范畴。

为了让结论更有说服力，张阿姨又跟着我四处寻找文学专家。虽然，有的时候也碰了些壁。

但是，我们最终结识了中国文艺评论家协会的马老师。颇有文人风骨的马老师在认真研读了小说后，出具了专业意见，认为该书《通俗不流俗》，具有一定的文学价值，不应被认定为淫秽物品。

在整个过程中，张阿姨还要承担起安慰女儿的责任。她每周都给女儿写信，信里从不提申冤过程的艰辛，也不提自己的疲惫与焦虑，只跟女儿分享家里的琐事。

可谁也不知道，每次写完信，她心里的委屈和压力。

张阿姨也会把我们的近况反馈给郭晓飞，哪怕只是一点点小小的突破，也会在信里详细描述，给女儿加油打气。

而郭晓飞在信里的坚强与乐观，也成了支撑她走下去的动力。

2025年12月2日，广州的天气还带着未散的寒意，郭晓飞走出了看守所大门。

张阿姨的人生，原本平凡而普通，可女儿的这场变故，让她展现出了惊人的坚韧与勇气。她从一个连电脑都不会用的普通母亲，变成了为女儿申冤的 “战士”；她从绝望崩溃，到坚定前行，用母爱筑起了一道坚不可摧的屏障。

各位看官，我其实很少在办案札记中，会花较多的篇幅描述家属的心理路程。但是，在这个案件中，张阿姨的付出，张阿姨的努力，值得被记录，值得被称赞。

因为，她用自己的行动证明，母爱是世间最伟大的力量，它能在黑暗中点亮微光，在困境中创造奇迹，让所有的坚持与付出，都绽放出最美的光芒。

三、一个辩护律师的故事

▲刑辩旅拍

一个年轻人接住了被风吹走的纸球，他看起来就像知道纸球掉落的位置，然后伸出手接住它。但是，其实，那个年轻人在接住被风吹走的纸球前，无数次地彷徨，无数次地徘徊，无数次地纠结，最后，才伸手接住了它。

深秋的富平，寒意已浸透骨髓。我正在当地办理一起未成年人的案件，庭审结束后刚回到酒店，手机就急促地响了起来。

接通后，电话那头传来一位中年妇女带着哭腔的声音，语速急切又混乱：“乔律师，是上官律师介绍给您的，我女儿她被抓了，说她走私淫秽物品，可她只是个编辑啊……”

她是郭晓飞的母亲张惠兰，后来我总习惯叫她 “张阿姨”。她在电话里断断续续地讲述了事情的原委：女儿郭晓飞在香港一家文化公司做编辑，编辑了一本耽美小说的文字工作，回国后突然被警方带走，涉嫌罪名是 “走私淫秽物品罪”。

“那本小说就是写两个男孩子的感情，怎么就成淫秽物品了？我女儿从小乖巧，读了重点大学，还当过兵，她不可能犯罪的！” 张阿姨的声音带着绝望的颤抖，每一句话都像重锤敲在心上。

其实，走私淫秽物品罪的核心是 “以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品”，而 “淫秽物品” 的定义有着明确的法律边界——必须是 “具体描绘性行为或者露骨宣扬色情”。

仅凭 “耽美小说” 这一题材就认定为淫秽物品，在我看来太过牵强。亚文化创作的情感表达与法律定义的 “淫秽” 之间，隔着对文学价值的尊重和对法律精神的理解，不能简单划等号。

当时手头的案件还未收尾，但郭晓飞的情况紧急，一旦批捕，后续辩护的难度将大幅增加。我当即决定调整行程，连夜处理完富平案件的收尾工作，第二天一早就驱车赶往机场，火速返回广东。

一路颠簸，脑海里反复推演着案件的关键节点：郭晓飞的编辑行为是否与走私行为有关联？她是否明知书籍会被走私入境？涉案小说的内容是否真的符合 “淫秽物品” 的定义？这些疑问，都需要尽快见到郭晓飞本人才能找到答案。

回到广东的当天下午，我预约了会见。等待批复的时间里，我联系了张阿姨，详细了解郭晓飞的工作内容、与出版社的关系、是否参与过销售或运输等环节。张阿姨把女儿的情况一一整理好送来，我逐页翻阅，初步判断郭晓飞大概率只是单纯的文字编辑，并未参与走私链条。

走进看守所的会见室，隔着厚厚的玻璃，我第一次见到了郭晓飞。这个小姑娘穿着看守所的马甲，但眼神里没有丝毫躲闪，反而透着一股韧劲。她详细讲述了自己的工作：“我在香港本格文化公司只负责文字编辑，就是校对错别字、梳理故事逻辑、和作者沟通修改意见，印刷、运输、销售这些事我完全不知道，也从没拿过走私相关的利润。”

谈及涉案小说，郭晓飞的情绪有些激动：“那本书是写80、90年代的香港黑帮的故事，性行为的白描只是推进故事情节的发展，性行为的白描加起来不到10%，不是宣扬色情。我真的没想到，编辑这样一本书会被认定为走私淫秽物品罪。” 她的话与我之前的判断一致，更坚定了我为她辩护的信心。

会见结束后，我立刻投入到法律意见的撰写中。为了精准反驳 “淫秽物品” 的定性，我将这本小说全文通读多遍，逐章标注涉及情感描写的段落，与法律规定的 “淫秽物品” 标准进行逐一比对，整理出详细的对比清单；同时，结合郭晓飞的工作内容，论证她与走私行为无任何关联，主观上没有走私故意，客观上也未参与走私行为，不应构成走私淫秽物品罪的共犯。

考虑到部分检察院在审查批捕阶段可能不会主动提讯嫌疑人，我特意在提交法律意见的同时，附加了一份《提讯申请》，恳请检察机关亲自讯问郭晓飞。

然而，事情并未如预期般顺利。由于涉案书籍销售数量较大，检察机关初步判断郭晓飞属于 “走私集团成员”，最终做出了批准逮捕的决定。接到通知的那一刻，我心里沉甸甸的，但并未气馁。我知道，审查批捕阶段的决定不代表最终结论，审查起诉阶段才是扭转局面的关键。

我第一时间将逮捕结果告知张阿姨和郭晓飞，一边安慰她们不要放弃，一边加紧准备后续的辩护工作。

我多次前往看守所会见郭晓飞，了解她在里面的情况，收集更多案件细节；同时，继续梳理证据链，补充了大量同类耽美小说的出版案例、文学专家的学术观点、相关法律解释等资料，进一步夯实辩护基础。

审查起诉阶段启动后，我主动联系承办检察官，多次预约沟通。第一次见面时，检察官的态度还比较严肃，认为涉案书籍已被鉴定为淫秽物品，且销售数量巨大，郭晓飞作为编辑，理应承担责任。

我没有急于反驳，而是耐心地向他展示证据：“您看，这是出版社负责人提供的视频资料，明确约定她的工作范围仅为文字编辑；这是国外的公证书，负责任现在在境外，所以对证据也做了公正；这是小说的内容节选和对比分析，您可以看到，里面确实没有露骨色情描写，不符合淫秽物品的定义。”

我还特意带上了几部公认的经典同性题材文学作品，与涉案小说进行对比：“这些作品同样涉及同性情感，却被列为经典文学，说明题材本身不能决定作品性质。判断是否为淫秽物品，核心是内容是否露骨宣扬色情，而非题材是否特殊。郭晓飞的编辑行为是文艺创作的辅助工作，与走私犯罪有着本质区别。”

一次又一次的沟通，一份又一份的补充证据，承办检察官的态度渐渐发生了变化。从最初的严肃反驳，到后来的耐心倾听，再到主动与我探讨案件的争议焦点。

有一次沟通结束时，他感慨道：“说实话，一开始确实觉得销售数量这么大，肯定是重大案件，但听了你的辩护意见，看了这些证据，才发现事情没那么简单。这个小姑娘确实挺可惜的，要是真因为这个被判重刑，太不值了。” 他的话让我看到了转机，知道我的努力正在起作用。

为了进一步推动案件进展，在审判阶段，我特意关注了广州中院的领导接待日，提前准备好案件材料，准时前往申请接待。每次接待我的领导都很认真地听取我的意见，翻阅我提交的证据，对我的专业态度和负责任的精神给予了肯定：“你这个律师很负责，对案件研究得很透彻，我们会重视你的意见，依法审慎处理。”

我心里清楚，这些表扬远不如郭晓飞平安出来有意义。每次从法院出来，我都会第一时间把情况告知张阿姨和郭晓飞，让她们放心。

那段时间，我几乎每天都在律所、法院、看守所之间奔波，白天整理证据、撰写材料、沟通案件，晚上还要查阅相关案例和法律条文，常常忙到深夜。有时候累得坐在椅子上就能睡着。

为了进一步推翻 “淫秽物品” 的鉴定意见，我还和张阿姨一起，将小说全文做成电子文稿，通过大型 AI 检索系统，与海量同类文学作品进行比对分析，最终形成《涉案小说非淫秽物品的 AI 检索报告》，用数据证明该书不符合淫秽物品的特征；同时，我联系了文学领域的专家，邀请他们对小说进行专业评价。

这些补充证据提交后，案件终于有了实质性进展。法院认可了我们的辩护意见，认为郭晓飞主观恶性小，社会危害性有限，具备取保候审的条件。

2025 年 12 月，我应该还在苏州，我接到了法院的电话：取保候审！

这一年多，一次次的沟通博弈、来回奔波的疲惫，在这一刻都化作了满满的欣慰。

后来，我在告诉当时出具专家意见的马老师郭晓飞被释放的消息时，马老师也感慨：“您太客气了！这对我们文学创作者来说，确实是件暖心的事。我代表同行们谢谢律师仗义相助，为我们撑起一把保护伞。也祝福那位小姑娘一切安好，期待她继续写出更多打动人心的好作品！”

四、一个庭审的故事

▲刑辩旅拍

这个案子是2025年4月4日开的庭，取保候审的决定是12月2日作出的，在如此漫长的时间里，不难看出裁判官在踌躇。

正如在庭后我与审判长通话过程中，审判长提到的：“其实，不负责任的讲，这个案件如果我想定罪，其实马上就可以定，判决也可以马上出，而且，你也知道，在数量如此庞大的情况下，量刑会很重，但是我们也看到你的辩护意见以及提供的证据材料，我们也想斟酌之后，再作出决定。”

4月的法庭里，空调的凉意裹着卷宗的厚重感，郭晓飞坐在被告席上，浅米色的衣角被指尖轻轻攥着，却眼神清亮，没有丝毫退缩。当郭晓飞叙述完自己的不解与冤屈后，我决定还是以自己的方式展开辩护。

“审判长，合议庭，辩护人今天并不是想单纯地抛出艺术无罪的观点，本案其实是区分为两个维度，一个维度是艺术无罪的观点，这个维度可能是仁者见仁，智者见智，但同时还存在另外一个维度，就是走私行为，即郭晓飞究竟有没有走私。辩护人真心建议我们的裁判者能够沉下心，仔细研究看看，郭晓飞的行为究竟是不是走私行为，郭晓飞的行为究竟是不是犯罪。”

当审判长听到辩护人是无罪辩护之后，埋在卷宗中的目光也挪向我。

“其实我们详细看起诉书所指控的案件事实，起诉书指控其实核心还是因为郭晓飞在本格公司工作，并参与编辑了涉案图书，那我们真的能把这种行为作为走私犯罪的定罪依据吗？显然是不能的。

首先，走私犯罪不同于其他犯罪，走私犯罪是行政犯，即以嫌疑人、被告人违反了《海关法》等法律、行政法规规定前置法律规范为前提。即，应当报关而没有报关，从而偷逃税款的行为，所以，走私犯罪，本质意义上讲是涉税犯罪。

《海关法》、《出版管理条例》、《出版物进口备案管理办法》明确规定，出版物进口经营单位应当向相关部门进行备案并报关。而且，《海关进出境印刷品及音像制品监管办法》第3条更是将报关的义务具体到个人，即：“进出境印刷品及音像制品的收发货人、所有人及其代理人，应当依法如实向海关申报，并且接受海关监管。”

而在本案，郭晓飞所在出版社虽然在香港出版并出售了涉案的书籍，但是本格公司也是在香港地区符合香港法律规范地向何某出售了该书籍，本身就不存在报关的义务。

这一点，江西南昌铁路中级人民法院判决也确认了这个事实：“被告人何某以牟利为目的，在不具备出版物进口经营许可证的情形下，陆续从台湾、香港地区的出版商、经销商处购买淫秽漫画、淫秽小说和其他书籍。何某通过委托上海勇洛国际物流有限公司、新吉成国际通运有限公司等物流公司，将大量淫秽书籍和其他书籍以伪报、夹藏等方式走私入境。”

（何某购买涉案图书的流程图）

因此，本格公司在香港发行、销售正式取得书号的图书，并未违反香港地区法律的规定的前提下，何某在香港向本格公司购买了涉案图书。

真正承担报关义务的主体是何某，而非郭晓飞所在的本格公司。

换言之，本格公司没有违反我国《海关法》等行政法规的相关规定。因此，明确这一基础问题，本案郭晓飞所在的公司在香港地区发行图书是合情合理合法、完全正当的，不触犯任何法律，也不存在构成犯罪的问题。

其次，郭晓飞仅仅是作为本格公司的文字编辑，根本不参与走私的实际行为。虽然郭晓飞负责对涉案图书进行排版、编辑，并不涉及图书的售卖以及发行，根本不可能参与走私的核心行为。因此，为什么要对一个编辑定性为走私淫秽物品呢？这根本就不是走私行为，这是辩护人非常不理解的地方。

咱么广州市中级人民法审理的【（2013）穗中法刑二初字第42号】刑事案件在裁判要旨中其实也确认了，未参与走私的核心工作的员工与走私犯罪之间并无直接联系，从而宣告许某无罪。法院认为：许某在涉案公司的身份就是一个文员兼跟单员，在公司处于从属地位，其主要工作就是负责制作表格清单及协助销售（看磅及登记）。这些工作也不能说完全不重要，但并非核心环节，仅仅是一种程序性工作，可替代性极强。我们认为，应当摒弃一种观点就是条件说，该说认为在某一犯罪中如果缺少了某一环节整个行为就无法完成，那么这一环节就是关键环节，这一环节上的人也就构成犯罪，如果抱有这种观点执法的话，所有员工都有可能被定罪了。对单位走私犯罪原则上只追究部门负责人以上职务的人员，对于一般经手人如业务员、文员、财务人员等，除非其在单位犯罪中的犯意明确、行为积极、作用重大，否则不宜对其定罪处罚。正如两高一署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕 139号） 第18条第3款所规定的：“…对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”

而在本案中，郭晓飞仅仅是本格公司的文字编辑，其所从事的工作对象也仅仅是针对涉案图书的文字，至于图书本身如何进入境内以及是否存在走私的情况，郭晓飞对此并不知情。

因此，郭晓飞根本不会给走私行为提供任何原因作用力，即使郭晓飞可能对本案的发生起到了作用，郭晓飞的作用也仅限于让涉案图书成型，而图书成型后的处置行为，郭晓飞并没有参与。因此，郭晓飞的行为根本不可能构成走私类型的犯罪。

辩护意见发表至此，我抬头看了看周边，高高的审判椅上，法官也投来平和又带有好奇的目光，对面，公诉人则停下手头材料远远观望。

因为一般对于耽美小说的案件，很多辩护人都更多会将辩护策略着眼于涉案的图书是否是淫秽物品。

但是，正如我前述，涉案图书是否是淫秽物品，其实是仁者见仁智者见智的观点。况且公安机关对淫秽物品的鉴定具备一定的专权，那么在此基础上，破局之道，与其将之放在淫秽物品本身，不如从客观上分析郭晓飞的行为是否属于走私行为，更为明确。

但是抛开郭晓飞没有走私行为不谈，即使从小说本身的角度出发，文字，真的能成为处罚的借口吗？

五、一本书的故事

▲刑辩旅拍

郭晓飞案件，其实有一个很敏感的问题：同性恋文学究竟是不是淫秽物品？

就像公安机关在提审郭晓飞时，告诉郭晓飞的：涉案书籍经鉴定为淫秽物品。如果是异性恋，即便是描述的可能更为具体，也不一定会被定性为淫秽物品，但是同性恋因为违反主流的价值观，沾边可能就会涉及到淫秽问题。

但是这种鉴定意见的逻辑，是将耽美题材等同于淫秽内容，这本身就是对文字的偏见！

法律定义的“淫秽物品”，核心是“露骨宣扬色情”，而非题材的特殊性。这本书的价值，在于它对多元情感的真诚表达，这是著作权法所保护的创作自由，岂能成为定罪处罚的理由？

我曾经在《》这篇文章中也分享过这样的观点：对于“通篇都在具体描绘性行为”的文学应当理解为具有淫秽性的观点，大体是支持的。但是，对于部分露骨或者性行为的白描只是故事情节推进的必然结果呢？或者说，这个所谓的具体描绘性行为在篇幅中的占比达到什么程度才能被定性为是淫秽物品？

其实，从现行规定的角度讲，目前对于淫秽物品认定的法律依据主要是1988年与1989年分别印发的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》与《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》。从两部法律的效力性上看，也仅仅是部门规章。因此虽然行政机关依据上述规定对淫秽物品进行确认，也只能是确认行政违法依据，而不能成为刑事犯罪的依据。

评价行为的行为或者物品是否属于淫秽物品，在结合行政法规、部门规章的基础上，还需要结合《刑法》综合进行认定。

而《刑法》第367条：““本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”部分具有艺术价值的文学作品可能会被行政机关确认系淫秽物品，但是基于其具有艺术性，刑法将之排除在淫秽物品犯罪之列。

看到这，其实各位看官也能够发现，耽美小说究竟是否属于色情物品的判断标准就从淫秽性程度，转变成该部作品是否具有艺术价值。

（结合刑法以及部分规章绘制）

而一部作品是否具有艺术价值，正如上海市第二中级人民法院袁婷法官、夏菁法官，对（2021）沪02刑终1152号刑事案件的解读，对于作品是否是淫秽物品性质的判断不应当拘泥于行政机关的行政认定，而是应当遵从整体性原则来判断。

在本案中小说在整体上对性行为的白描仅占据了整部作品1%的行文都不到，当然不应被认定为是一种色情著作。例如在《废都》如果去掉性情节，好像只剩庄老师那场语焉不详的官司和奶牛关于城市化进程以及物种间关系的多次“哲思”，整本书就剩下生硬的说价，整本书的价值自然也会降低很多。

因此，不论是判断一部作品的淫秽性还是艺术价值，必须就该作品的全体内容进行整体判断，不能只是就某一部分进行片面评价。

总体而言，对于淫秽物品的判断应当落足于整个物品的宏观判断上，即该物品中的主体内容是为描绘色情内容所服务的，还是该物品所描绘的色情内容是为推动故事情节发展抑或塑造人物情节等无关传播色情的目的所服务的。

作品中的色情内容与一般内容的比例并非认定其是否为淫秽物品的实质，而是该物品中色情内容在整部作品所处的地位才是认定其是否属于淫秽物品判断的最重要依据。

性描写或身体性描写是文学创作的有机部分，也是日常生活的必要部分，文学创作可以有恰当的性和身体描写，这是宪法赋予公民的权利。

我国知名作家莫言的《丰乳肥臀》（诺贝尔文学奖获得者）、余华的《兄弟》及日本知名小说家东野圭吾的《幻夜》（在中国已经再版100余次），均有明显超过《初三的六一儿童节》的性描写，但这些作品并未被认定为“淫秽物品”，同时亦具备极高的文学和艺术价值，它们的权利依法受到法律保护。

涉案的小说其中虽含有部分性和身体描写，但绝非是在整体上宣扬淫秽行为，而是有限地组成小说的有机部分，在小说的人物塑造和情节推进中有相当的文学性作用，并不是为了宣扬淫秽、挑动性欲，更不足以导致普通人的腐化堕落，而是带有批判和悲悯意味，有利于普通读者增进对自我和社会的正确认识。

所以，可以确切地说，倘若真的愿意沉下心通读一遍本书或者在网络进行基础的检索就会认为淫秽性的判断是错误的。当文字可以被随意定义为 “罪证”，当创作因题材特殊而获罪，我们所守护的法治，究竟是正义的屏障，还是偏见的帮凶？

六、结语：纸页间的思考与人间的微光

▲刑辩旅拍

这个案件，郭晓飞能够被释放，离不开郭晓飞自身的坚持；

离不开郭晓飞妈妈张阿姨的帮助；

离不开汤弘扬律师、马老师的仗义执言；

离不开上官松云律师前前后后的支持；

当然，更离不开司法官对郭晓飞的同情与善良。

郭晓飞在审判阶段被取保候审，案件大致应该也快结束了，我把郭晓飞编辑的那本小说放在了书架最显眼的位置。

偶尔翻起，看到那些被我画过批注的地方，总会想起郭晓飞的眼神，想起庭审时的点点滴滴。

耽美文学，这个曾经被很多人误解的领域，其实藏着太多创作者的心血。他们用文字编织情感，用故事传递温暖，不该因为题材的特殊，就被轻易否定、甚至定罪。

或许，我们的辩护，不只是为了她一个人，更是为了这些在纸页间传递的情感，为了那些在亚文化里寻找共鸣的人。

法律的边界，不该是阻碍创作的墙，而该是守护多元的栏，让每一种真诚的表达，都能在阳光下生长。

【这场关于小说、关于法律、关于人生的辩护，最终没有惊天动地的反转，却有着细水长流的温暖，“不要让文字匠人拾取月光时戴上镣铐”是我最终提交辩护词的副标题，也真心希望法律不只是冰冷的条文，能在严谨的刻度里，为那些迷茫的人留一盏灯，为那些被误解的文字留一片空间。——后记】