四个典型案例：非法换汇案，协助收款、转账或提供账户的，系从犯

作者：吴单，广东广强律师事务所

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非法买卖外汇类非法经营罪，属于典型的、有组织的共同犯罪，通常是以地下钱庄为中心开展本币与外币的兑换活动，一类是现金交易，另一类跨境对敲。

无论哪一类，在客观上都少不了分工协助：地下钱庄提供本外币资金及支付结算服务，渠道人员负责招徕换汇客户、洽谈费率，水客、跑分客等一线人员负责收款、转账或提供银行账户。

对于这些负责收款、转账或提供银行账户的一线人员，在刑法上如何评价？

基于主客观相一致原则，罪与非罪、此罪彼罪，要看当事人的主观要件。

如果认定主观上完全不明知他人在从事非法换汇的，单纯收款、转账或提供银行账户的行为，可以认定不构成犯罪；

如果认定主观上可能或大概知情，在2015年《刑法修正案（九）》新增“帮助信息网络犯罪活动罪”之前，也可以认定不构成犯罪；但在《刑法修正案（九）》之后，就可能要认定构成帮助信息网络犯罪活动罪；

如果认定主观上具有共谋，没什么好说的，这类人员就是非法经营罪的共犯，至于主犯还是从犯，还需要进一步判断。

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我国《刑法》规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，对其参与或组织、指挥的全部犯罪负责；在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

如何区分主从犯？

我国刑事司法遵循的基本原则是，作用为主，兼顾分工。

简言之，谁是犯意的发起者、犯罪的策划者，谁在犯罪实施阶段对结果的作用更大，谁在犯罪过程中的角色具有不可替代性，谁就是主犯。

相应地，谁是犯意的附和者、犯罪的追随者，谁在犯罪分工中居于次要地位，对犯罪的进程、结果的发生不具有主导作用，谁在共同犯罪中具有可替代性，谁就是从犯。

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从非法买卖外汇的整个链条来看，本外币资金的提供和调度，境内外账户的操纵和串联，汇率差和费率的确定等，是最为核心的环节，只能由地下钱庄来主导，至于具体跟哪个换汇客户交易，谁来收现金，谁来转账，用谁的银行账户走款等，都是顺理成章的事情，虽然也是必经流程，但换谁来做都可以。

司法实务中，这些协助收款、转账或提供银行账户的人员，就是一个跑腿的角色，但又不完全是“工具人”，因为或多或少是知情的，以前叫水客，现在叫跑分客。

换汇客户是谈好的，汇率差或服务费率是定好的，换汇数额也是明确的，就连指定的境内外账户也是提前安排好的，这些人员只需要上门收现金，把钱数清楚，或者传个话给出账户信息，或者按指示打款，有的甚至只需要出借自己的银行卡就行了。

但是，从在案证据来看，这些人员是直接接触本外币资金的，是直接收款和转账的，个人账户往往有巨额的资金流水。

事实清楚，证据确实充分，涉案数额巨大，妥妥的犯罪分子，定主犯没毛病吧？

当然不能这么草率。

广东省高院《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》一文明确指出，地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人。

王志远教授、刘慧检察官在《着眼法益侵害程度认定主从犯》一文也提出，在认定主从犯时，不应仅从犯罪数额看，也不能因行为人在销售分工中起到了主要作用，就将其认定为主犯，而要考虑其行为对本罪法益的侵害程度。以销售金额作为区分主从犯的标准，容易导致严重的罪责刑不相适应。

可见，在非法买卖外汇类非法经营案中，对于那些协助收款、转账或提供银行账户的当事人，不能仅凭其对涉案资金有接触或个人银行账户有大量资金流水等单一证据就认定为主犯，更不能因为地下钱庄等重要角色无法到案就将从犯拔高认定为主犯，否则有违罪责刑相一致和存疑有利于当事人的基本原则。

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司法实务中，协助收款、转账或提供银行账户的当事人，往往认定为从犯，予以从宽处理。

外汇领域行刑反向衔接典型案例：李某乙涉嫌非法经营罪行刑反向衔接案，

李某甲利用自己从事中越跨国物流运输服务的便利，非法为境内客户提供资金结算服务，并与越南人黄某（另案处理）非法进行外汇兑换。期间，李某甲安排李某乙等在境内负责收取国内客户人民币后转账给李某甲，再由李某甲使用其名下境内银行账户，按约定汇率向黄某控制的境内银行账户转账，从而换取越南盾。

经查，李某甲垫付的用于兑换越南盾的金额合计人民币1.047亿元。李某乙在李某甲的安排下，帮助在中国境内收取客户人民币4171万元、帮助兑换越南盾金额为45.07万元人民币。

办案机关认为，李某甲在外汇资金结算中起辅助作用，系从犯，可减轻处罚，依法判处有期徒刑一年三个月，并处罚金40万元；李某乙的行为也构成非法经营罪，系从犯，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚、初犯等情节，不需要判处刑罚，依法对其作出不起诉决定。

广东省高院《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》提到的“杜某非法经营案”：（2008）深法刑一初字第3号，

被告人杜某及其丈夫邓某（在逃）在香港成立杜氏公司中港人民币找换行，杜某任找换行总店东主，并在深圳和广州成立办事处，后在深圳聘请被告人莫某设立境内公司从事港币、人民币兑换业务并负责结账和人员安排事宜，聘请杨某、陆某等人负责通过网上银行或直接到银行柜台将所指令的换汇人民币汇给指定的公司或个人，杜某、邓某收取各换汇公司或个人千分之三至五的手续费。

经查，杜某、莫某、杨某等人累计换汇折合人民币2亿元。

法院认为，在共同犯罪中，杜某、莫某积极实施并指使他人犯罪，起主要作用，系主犯；杨某、陆某等人系受人雇佣、指使参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。最终以非法经营罪判处杜某有期徒刑六年，并处罚金五十万元；判处莫某有期徒刑五年，并处罚金五万元；判处杨某有期徒刑二年，并处罚金两万元；判处陆某有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。

涉外汇犯罪典型案例：章某虎、章某娴非法经营案，

在非法买卖外汇活动中，章某虎负责招揽有购汇需求的客户并确定合作的地下钱庄，章某虎安排女儿章某娴与吴某朋、地下钱庄沟通确认客户需购汇的币种、金额、收款账户等具体信息。章某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的银行账户，再由章某娴转入地下钱庄指定的账户。地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，从而以跨境“对敲”方式买卖外汇。章某虎、章某娴按每10万美元收取300元人民币的比例，从中赚取差价获利，二人累计非法买卖外汇折合人民币1.96亿余元。

在主从犯认定方面，办案机关认为，章某虎负责招揽换汇客户，决定通过地下钱庄非法兑换外汇，在整个非法换汇交易中起关键作用，依法认定为主犯；章某娴仅根据章某虎的指示与地下钱庄联系及操作网银资金转账，依法认定为从犯。

法院最终以非法经营罪判处章某虎有期徒刑八年，并处罚金二十五万元；判处章某娴有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十五万元。

涉外汇犯罪典型案例：郭某钊等人虚拟货币非法换汇案，

陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建网络平台，以虚拟货币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户在平台充值、代付下单后，向指定的境外账户支付外币；平台在境外购买USDT等虚拟货币后，由范某玭卖出取得人民币，再按约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数额的人民币，从中赚取汇率差及服务费。经查，案涉平台累计非法兑换人民币2.2亿余元。

本案中，郭某钊等人明知他人（陈某国）非法买卖外汇，仍以兑换虚拟货币为媒介提供帮助，构成非法经营罪的共犯。在主从犯认定方面，郭某钊在犯罪过程中提供技术帮助，不参与具体经营活动及违法所得分成，综合考虑可认定从犯；范某玭长期、单向以USDT等虚拟货币为媒介帮助他人进行外币与人民币的汇兑，并听从指令操作交易，可以认定为从犯。

法院最终以非法经营罪判处郭某钊有期徒刑五年，并处罚金二十万元；判处范某玭有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元。