邓学平｜二审重新鉴定，鉴定人出庭并对鉴定意见提出十五点意见

按：一起滥伐林木案，被央视《焦点访谈》栏目报道。一审法院根据鉴定意见认定被告人滥发林木1132.2787立方米、非法占用林地273.386亩。当事人家属委托本人在二审介入辩护。针对一审的鉴定意见，本律师通过实地走访、调查取证发现，被鉴定为林木的区域实际上存在着河流、滩涂和人工建筑。据此，本律师不仅成功争取到了二审开庭审理，而且在二审期间说服法院委托鉴定机构启动了重新鉴定。经重新鉴定，认定被告人滥发林木976.8748立方米、非法占用林地243.84亩。二审开庭期间，本律师在成功申请到鉴定人出庭作证的基础上，针对二审新的鉴定意见综合发表了十五点质证意见。现简化处理后予以发布。

虽然在林木鉴定上我们都是外行，但是我们不能简单地认为只要鉴定人有资质，其做出的鉴定意见就是正确的。也不能因为鉴定意见涉及专业知识，就免于法律的审查。辩护人庭前向贵院递交了《重新鉴定及鉴定人出庭作证申请书》，对于一审法院直接采纳的鉴定意见及补充鉴定意见提出质疑。贵院审查后认为一审鉴定确实存在明显错误，且由于该鉴定机构已经被注销，遂委托X进行重新鉴定。然而，新鉴定意见依然存在诸多问题，认定的滥伐林木数量远远高于实际数量。辩护人将结合鉴定人S出庭情况，就新鉴定意见的问题简要阐明如下：

1.部分鉴定人资质缺失

根据《鉴定意见》：“司法鉴定所委派鉴定人S、W、P及专家组成员L负责该项鉴定意见。”辩护人在司法行政部门官网上并未查询到L的相关资质证明，且鉴定人S出庭也证实L没有鉴定资质。L没有鉴定资质却参与了鉴定活动，就凭这一点这份鉴定就不能采信。

2.鉴定机构自行提供检材导致鉴定不中立

根据司法部2016年颁布的《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”本案的检材应当由鉴定委托单位M市公安局森林公安分局来提供，但是在本案中，鉴定机构自己获取检材，自己鉴定检材，这就相当于前期的侦查者也是最终的裁判者。

3.不符合鉴定机构现场提取检材的情形

二审出庭检察员引用《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，称鉴定机构可以自己获取检材，这属于混淆是非，张冠李戴。《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：“经委托人同意,司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”

本案不适用该条规定，有四点理由：第一，在案没有任何证据来证明，M市公安局森林公安分局同意鉴定机构自行提取鉴定材料；第二，根据鉴定人S出庭陈述，检材是通过邮箱、U盘等方式传输，并非现场提取；第三，本案不符合现场提取的条件。现场提取主要针对的是电子数据、生物痕迹等，侦查机关必须借助鉴定机构的专业技术进行提取。本案的检材主要是卫星图片，依法当由委托机关提供。第四，本案中，委托人没有同意，没有派员见证，没有签名。二审出庭检察员的说法完全无法成立。

4.卫星图片的来源存疑

鉴定人S当庭承认，卫星图片是其购买的，但对律师的追问却一概说不清楚。比如卫片是否来自谷歌、是否是原始图片、图片是哪个时间拍摄形成的、如何确保图片未被篡改等。更重要的是，购买卫片的《卫星数据服务合同》和《技术服务合同》没有盖章，卫片是否系Z公司提供无法确认。

5.卫星图片的传输方式不明

关于检材如何传输，鉴定人S回答辩护人的发问时称“通过公司邮箱传输的”。当辩护人提醒，司法鉴定通则对检材和样本的传输方式有特殊规定时，S当庭回答：“知道，林保数据检材不允许用邮箱传递。”但是在随后回答检察员发问时，却改口称“通过U盘、光盘”。当庭前后矛盾。

6.卫片图片和电子卫片，同一性无法确定

本案适用的是卫片估测法。鉴定人S庭审中称：“我们买的卫片数据中，通过电脑数据来看卫片和打印出来的卫片图片是有区别的。我们都在电脑上看卫片数据。”这就产生了一个问题：鉴定人看到的卫片是电子数据，辩护人在案卷中看到的卫片是打印出来的照片，两者不一样。在这种情况下，我们如何能用现有的鉴定意见中的照片来确认滥伐林木的数量？在原始地貌、植被覆盖情况都无法证实的情况下，鉴定意见的检材根基存在重大问题。

7.卫片的判读缺乏相应规范，完全依赖主观判断

鉴定人S的出庭，让辩护人更加确信，本案的鉴定意见具有很强的主观性，不能作为认定依据。除了辩护人上面论证的检材卫片本身具有的多种问题之外，对于卫片的判读同样存在重大问题。

卫片的判读，完全是通过肉眼观察卫星图片来判定有林地的面积。也即，鉴定意见完全取决于鉴定人的主观判断。鉴定人S在庭审中表示，在卫片判读中，不同的鉴定人会得出不同的判读结果。在结果相差10%以上时，就要重新判读，直到差距小于10%。对于本案鉴定意见由哪些人判读，各自误差是多少，经过了几轮修正等情况，辩护人均不得而知。

8.鉴定人所谓的“经验”不可靠

鉴定人S在庭审中多次提到依据经验来判读。在案资质证明显示，X司法鉴定所首次获准登记日期为2020年12月17日，鉴定人S、W、P首次获取登记日期均为2020年12月21日。对于刚刚获得资质的鉴定人，辩护人不知他们有何经验。鉴定人S在庭审中所谓的“经验”之谈，大多不过是自说自话。

9.标准地的选择标准不清楚

出庭检察员称样地不可能完全复原当时的地貌环境，这在逻辑上是成立的，但是样地不可能一摸一样，并不意味着我们可以随便选择样地。我们不可以把大兴安岭最茂密的那一地块算出来直接套到本案。选择的类地、标准地中树木的长势要基本一致，地貌总体情况要类似。只有这样，类推计算才有说服力。本案的鉴定存在两大变量，除了前文提到的卫片判读，还有类地、标准地的选择。针对辩护人关于标准地选择标准的发问，鉴定人顾左右而言他，开始讲是就近原则，后面又讲不是。标准地的选择本身也是主观的。

10.标准地的选择数量不符合规定

通过标准地去类推案发地，被称为比较法。因为过去的现场已经灭失，无法复原，只能进行类推测算。为尽可能降低误差，通常要选择三个以上的标准地来进行类推。但是在这个案件当中，每一个地块的标准地都只选择了一块。鉴定人口口声声称选用平均值，选用“有利于行为人”的标准，但在仅选择了一块标准地的情况下，如何取平均值？如何体现有利于行为人的标准？

11.军马场的《情况说明》证实了标准地选取不合理

军马场是案涉地块的权利人，是最了解原始地貌的主体，最具有权威性和代表性。鉴定人只在鉴定的时候去了现场一次，而且去的时候已经是案发十几年之后，已经不是原始地貌。军马场对于案发地块的演变、地貌特征却是全程见证。军马场向M市公安局森林公安分局出具的《情况说明》明确说明：“库区有一条自然河流且河沟边还有草地、荒地。经过查找梳理，无法确定标准地与涉案地块林木起源相同或长势相近”。军马场都“无法确定”，鉴定机构究竟是依据什么来确定的标准地？标准地没有标准，鉴定结论岂能类推？

12.直接参与水库建设的证人证言直陈鉴定错误

Y直接参与水库建设，其证言证实水库及水库大坝在建设之前是没有林木覆盖的。本律师对Y进行了调查取证，并制作了《调查笔录》。在这份笔录中，Y证称：“建设水库清理杂树是由我负责的。我领了4个人……修水库是没有砍树的，就清理杂树。”

本律师依法对证人W制作调查笔录，W证称：“水库建设之前是一个沟塘，沟塘大约有一百米宽左右。建设大坝没有大规模砍伐林木，没有看到有人用车辆运送林木出去。”

13.水库和大坝对应的550.8731立方米应当扣减

辩护人根据一审和二审鉴定意见，把水库和水库大坝两地块的数据制作对比图如下：

在水库和水库大坝地块，一审和二审在有林地面积、立木蓄积相差不大的情况下，采伐株数减少了两万多株。鉴定人当庭证实，他在选择水库及其大坝的标准地时与其他地块的标准地时没有区别。辩护人认为上述数据不成比例的唯一的解释就是水库及其大坝的标准地选择错误导致的。

二审鉴定意见认定总立木蓄积量为1010.0668立方米，除去有采伐证的284立方米，剩余726.0668立方米。在案证据能够证明水库和大坝部分不存在林木，没有滥伐行为。根据《情况说明》，水库和水库大坝的有林地面积为145.19亩，立木采伐蓄积量为550.8731立方米。根据存疑有利于行为人的原则，应将水库及大坝的蓄积量从滥发数量中予以扣减。

14.有林地、株数、立木蓄积的减少不成比例，违反常规

辩护人就一审鉴定和二审鉴定对有林地、株数、蓄积量汇表比对如下：

我们从上述数据可以明显看出，按照统一标准来测算，二审鉴定较一审鉴定在有林地面积、株数、立木蓄积的下降比例相差悬殊。X司法鉴定所出具的《情况说明》称：“减少的原因是由于卫片的分辨率和判读人员的判读技术不一致导致的。”然而在庭审发问时，鉴定人S称其没有看过一审的卫片，也不知道一审鉴定人员采用何种判读技术。既如此，何来卫片分辨率不同？何来判读技术不一致？

15.最多只能认定滥伐林木数量为169.4072立方米

二审的鉴定意见虽然较一审有所降低，但是依然问题重重，存在鉴定检材不真实、鉴定方法不科学、鉴定结论违反实际等重大问题，达不到刑事案件法定证明标准，不能作为定案依据。如果贵院仍要将二审鉴定意见作为定案根据，除应当扣除准许采伐的284立方米，还应当把鉴定报告中水库、水库大坝、12号地块彩钢板等三个部分扣除，按照169.4072立方米从低认定。