间接立功和抽象立功的司法认定

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近日，《中国应用法学》刊登了由刑事审判庭法官于书生撰写的《间接立功和抽象立功的司法认定》一文。现将全文内容刊发如下，以供参考。

于书生

YU SHUSHENG

刑事庭

三级高级法官

法学硕士

我国《刑法》第68条设置的立功制度，对于瓦解犯罪分子，提高司法效率，节约司法资源发挥了重要作用。实践中，立功的情形复杂多样。如犯罪分子提供少量犯罪线索，司法机关顺藤摸瓜，查证了远超线索指向的犯罪事实，被称为间接立功。间接立功情形下，行为人检举揭发的内容少而司法机关查证的犯罪事实众多，能否认定为重大立功有待商讨。再如行为人检举揭发的内容笼统，司法机关积极主动深挖犯罪进而查证属实，此种抽象立功能否认定为立功容易发生偏差。笔者结合一则案例进行分析探讨，以飨读者。

案例

被告人刘某是A跨国食品集团广告部经理。刘某利用其有权决定广告投放形式和广告服务供应商的职务便利，在A食品集团通过B广告公司在电视、网络媒体投放广告业务的过程中，为C传媒公司等多家终端广告服务供应商承揽广告业务提供帮助，非法收受C传媒公司等通过虚假业务走账给予的业务回扣1000余万元。公安机关以刘某涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查，并对刘某采取取保候审强制措施。

一审法院以非国家工作人员受贿罪对刘某判处有期徒刑七年，并处罚金七十万元，并将刘某逮捕。取保候审期间，刘某认为利益输送是广告行业的“潜规则”，遂冒充广告服务供应商的身份，联系D广告公司承揽广告业务，在与D广告公司业务员接洽过程中，该业务员提及欲承揽业务，需“搞定”D广告公司负责人张某，并提到E传媒公司就以该方式成功承接业务。刘某据此向公安机关揭发张某收受E传媒公司的贿赂。公安机关接报后开展侦查工作，查实张某伙同两名下属员工在广告承揽业务中收受E传媒公司贿赂5000余万元，另查实该三人还收受F传媒公司贿赂1亿余元。被告人刘某遂提出上诉，认为其具有重大立功表现。

本案中，行为人的揭发内容较为概括，公安机关不仅查证清楚，还在犯罪人数、金额等方面“超额”查证，发现重大犯罪行为，对于行为人是否具有立功或者重大立功表现，存在不同认识。

犯罪分子因具有立功表现而获得从宽处理，是法律对于立功行为的特别褒奖。《刑法》第68条规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。可见，重大立功的从宽幅度甚至可能超过自首。鉴于此，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第8条特别指出，对具有立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。立功对于量刑的影响，既包括被检举揭发人罪行的轻重，也包括立功行为本身的价值大小。实际上，认定是否成立重大立功，同样要看检举揭发行为对于查证犯罪事实、侦破案件、抓捕犯罪嫌疑人所起的作用大小，是否与认定重大立功具有相当性。司法实践中需从主客观两方面进行审查判断：

一是检举揭发行为应当对司法机关办案发挥了实际的重要作用。成立重大立功，不仅要求犯罪事实具有重大性，被检举揭发人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等，而且要求立功行为本身具备同等“重大性”，即检举揭发的内容、提供的犯罪线索、协助抓捕的行为对于重大犯罪行为的查证、重大案件的侦破、重大犯罪嫌疑人的到案起到了重要作用。否则，就会造成重大立功不是看检举揭发人自身的努力与付出，而是主要依赖司法机关的查证，检举揭发人被动受益，出现“小揭发变为大立功”的倒挂现象。对于立功行为实际作用的大小，可结合犯罪行为的主要事实经过和犯罪人是由行为人揭发，还是主要有赖办案机关的侦查活动等查证属实；行为人提供的犯罪线索是否在案件侦办受阻的情况下实际促成司法机关锁定犯罪嫌疑人、及时侦破案件，还是犯罪线索已被办案机关掌握或者未起到实际作用；协助抓捕是否为办案机关直接创造抓捕条件，还是由办案机关自主开展前期摸排、制定抓捕方案、确定抓捕时机、明确抓捕方向，行为人仅按要求被动配合等。该案例中，被告人刘某的行为属于揭发犯罪的类型，应当看主要犯罪事实主要由刘某揭发，还是由办案机关查证。据此不难看出，该案例中被检举揭发人实施犯罪的人数、手段、规模等均由公安机关查证属实，行为人检举揭发所起的作用相对较小。

二是认定重大立功应当遵循主客观相一致原则。立功虽然不要求行为人认罪悔罪，但犯罪分子应当基于赎罪心态而立功，这就要求犯罪分子对立功的内容应有一定认识。对于揭发犯罪型立功而言，需要犯罪分子知道其揭发的是他人的重大犯罪行为或者很有可能是重大犯罪行为。该案例中，被告人刘某揭发他人非国家工作人员受贿的犯罪事实，但不清楚也未揭发实际犯罪规模，难以认为具有揭发重大犯罪行为、实施重大立功的主观认识。如认定为重大立功，显然超出了刘某的认识范围，并不妥当。

综上所述，经行为人揭发，办案机关查证发现了超出行为人主观认识的重大犯罪行为，依法难以认定为行为人具有重大立功表现。

该案例中，被告人刘某在取保候审期间虚构身份套取犯罪线索，获取的内容也较为简单、笼统，办案机关积极深挖犯罪线索，最终查实犯罪行为。在难以认定为重大立功的情况下，能否认定为立功，目前看也难以“退而求其次”当然得出肯定结论。

结合该案例分析，主要涉及线索来源和内容指向两方面的问题：

其一，犯罪线索来源存在套取问题，但尚达不到违法违规的程度。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第4条规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。据此，对于立功线索来源要求不能采取非法手段，不能违反监管规定等。该案例中，被告人刘某冒充广告供应商身份，与D广告公司员工“套近乎”，进而套取他人的犯罪线索，虽然手段上有一定的特殊性，但尚达不到司法解释列举的“贿买、暴力、胁迫”等非法性程度。此外，取保候审期间拨打电话或者与他人接触，亦未明显违反强制措施规定。

其二，犯罪线索的内容和指向是否具体、明确存在疑问，有抽象立功问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》指出，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的，不能认定为立功表现。即，检举揭发需以具体犯罪事实为前提，没有具体证据材料和犯罪事实指向的抽象立功行为，与犯罪行为的查实无实质性关联，不属于立功。比如揭发行受贿犯罪，揭发的内容或者提供的材料需反映出行贿人、受贿人、犯罪时间、贿赂内容等主要事实要素，而不能仅凭借主观推断、内心怀疑进行检举揭发就认定为立功，否则很容易诱发诬告陷害问题，不利于公平正义的实现和司法秩序的稳定。

该案例中，被告人刘某提出揭发主要依据其对于行业“潜规则”的主观判断以及相关公司业务员的私下讲法，未掌握任何客观证据材料，对于行受贿的事实经过、形式、金额等均不清楚，仅概括揭发“张某与E传媒公司之间存在利益输送”。司法解释对于审理期间被告人检举揭发线索、材料移送查证的要求是“线索内容具体、指向明确”，该案例中，刘某的揭发内容较为概括、笼统，难以反映行受贿的主要事实要素，认为达到立功所要求的揭发具体犯罪事实，是值得商榷的。

综上所述，行为人主要依据经验判断、内心怀疑进行检举揭发，揭发内容未指明具体犯罪事实，认定为立功应当相当慎重，司法机关的查证情况可作为量刑情节酌情予以考虑。

刑法理论上对于立功制度是否真正有利于社会的最大利益有不少探讨和反思，这些探讨旨在完善而非否定我国立功制度。司法实践中，涉立功案件不在少数，但立功的证明材料、审查程序、线索来源等方面尚存在不少问题，比如实践中出现检举揭发贩毒犯罪信息多的现象，但按常理非涉毒人员很难获取涉毒犯罪信息。鉴于此，认定立功、重大立功不宜简单套用存疑有利于被告人这一事实认定规则，而是要依法进行审查、审慎形成判断，切实实现法律公平正义的价值目标。

值班编辑：卜玉