有人民币属性的USDT在境外卖出，一定就是非法换汇吗？大错特错了

曾杰律师

广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。

文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。

联系电话（微信同号）：18617320573

导语：未来可能会出台更详细的规则来进行监管。而这个更详细的规则，我相信就是如何区分正常的买卖U赚商品利润，还是以换汇为目的的买卖U的关键。

正文：

这两年法律界流行一种“一刀切”观点：人民币买U，到香港卖成港币，这条链“肯定”触犯《外汇管理条例》第45条“变相买卖外汇”，金额达到500万人民币就是非法经营罪。理由是“USDT有人民币属性（人民币买的），结果是港币，中间经过了U，这就是以U为媒介的非法换汇”。

这个观点听起来有理，但经不起推敲。我们用几个场景分析，对此问题进行推论。

场景分析一：走私手机

张三在国内用人民币买了一批手机，该款手机在香港非常的畅销，但是价格比内地要贵很多，因此，张三通过“蚂蚁搬家”方式，把这批手机走私到香港，高价卖给香港水货客，收到港币。

这条链路里，我们可以观察到，货币的转换规律是：人民币 → 手机（商品）→ 港币。

请问：张三的行为，定的是什么？

答案是走私普通货物罪（刑法第153条），不是非法买卖外汇（外汇管理条例第45条），也不是非法经营罪。为什么？因为张三的交易目的是卖手机赚差价，不是换汇。手机是真实的商品，有使用价值，有市场差价。张三赚的是“进货价与香港卖价之间的货物差价”，不是“人民币与港币之间的汇差”。至于他用的是自有人民币（没去银行购汇），手机没报关，这些都不影响定性——走私就是走私，不是换汇。

这个例子说明一个道理：“人民币→商品→外币”这条链，定性的关键是交易目的，不是“有没有报关”，也不是“商品是什么”。

场景分析二：正常出口衣服

李四在国内用人民币采购了一批衣服，正常报关，通过跨境电商（121010贸易方式）出口到美国，卖给美国客户，收到美金。

这条链：人民币 → 衣服（商品）→ 美金

请问：李四的行为，定的是什么？

答案是正常的货物贸易，既不涉及走私，也不涉及换汇。李四赚的是衣服的进销差价，美金只是交易媒介，最终结汇回来也是合法的经常项目收汇。

这个例子进一步说明：“人民币→商品→外币”本身不是问题，问题在于交易目的是“卖商品”还是“换汇”。

USDT的买卖性质

USDT在法律上的定性，目前是“虚拟商品/虚拟财产”（2021年924通知否定的是“虚拟货币的法定货币地位”和“相关业务活动”，但没有否定个人持有投资USDT的财产属性）。

所以，张三用人民币买USDT，然后到香港卖掉换成港币，中间赚取两地USDT的价差，这条链：

人民币 → USDT（虚拟商品）→ 港币

跟走私手机那条链（人民币→手机→港币）在结构上是一样的：都是“人民币→商品→外币”。区别只在于：手机是实物商品，USDT是虚拟商品。

那问题就有趣了，凭什么认为手机那条链定走私（或正常货物贸易），USDT这条链就一定要定非法换汇？这不是一种思维上的混乱么？

正确的答案应该是：不能一刀切。要看交易目的。

实际上，不管是手机、普通的商品还是USDT，这一类交易本质上还是可以进行区分，商品型、换汇型、经营型

第一档：商品交易型

张三买USDT的目的是“持有虚拟商品”——比如用来做链上支付、参与DeFi、或者单纯看好U的长期价值（持有待涨）。他持有了一段时间（几个月甚至更长），偶然卖出一部分，换成港币。卖U的时机是随机的，不是因为“今天人民币要跌赶紧换”。他赚的是USDT本身的增值（比如6.8买的，7.8卖的），不是人民币和港币之间的汇差（USDT锚定美元，波动极小，汇差不是主要利润来源）。

这种情况下，张三的交易目的是卖虚拟商品赚差价，跟走私手机的李四、正常出口衣服的王五没有本质区别。应当按“财产转让所得20%”缴纳个人所得税，但不应当被认定为“变相买卖外汇”，更不能定型为“非法经营罪”。

人民法院案例库张甲案的裁判要旨——认定“营利目的”看约定时的主观心态，不看交易结果。张三买U时的intent是“持有虚拟商品”，不是“换汇介质”，即便结果产生了“人民币→U→港币”的对流，也不应认定为“以换汇为目的的营利”。

第二种：换汇型目的型

如果张三买USDT的目的就是“换汇”——人民币买U，几天甚至几小时内就在香港卖掉换成港币；或者呈现出极度规律性地操作（比如每周一次、每月固定金额），U在他手里几乎没有停留，也没有被用于链上支付或其他用途，纯粹是“人民币→港币”的介质，和商品型"拿着等涨"的特征完全相反；或者说U在他手里面的买入和卖出的价格，如果折算的话，赚的是微利，或者是不赚钱，甚至是亏本；整体的交易风格是单向的，比如只有人民币到港币的转换，而不是两种方向都有。结合这些特征，才能综合判定到底是以换汇为目的的买U卖U，还是以交易商品获取利润为目的的买U卖U。

这种情况下，交易目的是换汇，U是工具。应当适用外汇管理条例第45条“变相买卖外汇”，但是，这种行为依然不能够构成外汇类的非法经营罪。核心的原因是，张三本质上是将自己的人民币通过非法的方式换成了外汇，即便有盈利也是一种个人套利行为，他并没有为他人提供换汇服务，因此并不具备经营属性。

我们再回到前面讨论的两种案例。如果说出口手机或者是衣服的目的就是为了换汇，那它在呈现上也会呈现出类似的特点，单笔金额大，不注重利润，甚至是亏本，从来没有合法的结汇回本币的特点。当然这种在司法实践中几乎不可能出现。

当然，针对这一类使用货物出口或进口的方式进行换汇的行为，外汇管理局对此的监管可能具有一定的难度。未来可能会出台更详细的规则来进行监管。而这个更详细的规则，我相信核心内容就是我们今天所讨论的，如何区分正常的买卖U赚商品利润，还是以换汇为目的的买卖U的关键。

再说“报关”这件事

有人会说：“手机出口要报关，USDT不需要报关，所以USDT那条链没法走正规渠道，只能算非法换汇。”

这个说法也站不住脚。走私手机的思维实验已经证明了：有无报关，不影响定性。走私手机没报关，但定性是走私，不是换汇。正常出口衣服报了关，定性是货物贸易，也不是换汇。报关影响的是“是否构成走私/是否合规”，不影响“是否构成换汇”。

USDT的问题是：目前没有合法的报关/申报通道（924通知后，虚拟币相关业务活动被定性为“非法金融活动”，个人卖U没有对应的外汇申报编码）。但这只能说明“行政上没有合法路径”，不能说明“交易目的就是换汇”。正如走私手机没有合法路径（报关），但交易目的仍然是卖手机，不是换汇。

曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人

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成功案例（部分列举）：

1.湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）

2.东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）

3.河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）

4.江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）

5.广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）

6.湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）

7.河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）

8.山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）

9.深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）

10.北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）

11.肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）

12.甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

13.东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）

14.东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）