刘高锋律师：如何认定毒品犯罪中的“明知”

刘高锋律师：如何认定毒品犯罪中的“明知”

推定明知是司法机关依据基础事实，运用逻辑方法和经验法则，遵循常识常理的推定。推定明知是人的行为，必然加入价值判断和倾向，甚至带着职业习惯和有色眼光做出判断。为避免和减少主观臆断，出现错判的情况，必然要遵循一定的规则和方法，对司法者的判断予以规范，防止冤案、错案。

第一应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断被告人主观上是否明知，不能仅凭被告人是否承认，而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况。在毒品犯罪中，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识的情况，进行综合分析判断。

第二用作推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。在毒品犯罪中，首先要查明行为人携带的东西确实是毒品，其次要审查行为人是否有违反法律规定的行为，比如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）中列举的反常表现行为。

第三根据客观事实和依照相关规定认定的明知，应当允许行为人提出反证或者做出合理解释加以推翻。

由于推定的明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出，有可能出现例外情况。如果行为人能做出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理，就不能认定明知。

在涉及麻醉药品、精神药品案件中，不能将违法规定贩卖麻醉药品、精神药品当然等同于贩卖毒品。此类案件也必然涉及对“明知”的判断。第一要求明知麻醉药品、精神药品的受管制性，同时又要清楚麻醉药品、精神药品的毒品属性。麻醉药品、精神药品是药品，从药理学上具有治疗疾病的功能，而从神经生物学层面又有毒品最核心的本质属性，即具有致瘾癖性和毒害性。这也是对麻醉药品、精神药品严格管制的制度原因。第二明知买受人是吸毒人员用于吸食或者开展其他与毒品有关的活动。简言之，明知买受人在利用该类药品的毒品属性。

马某某走私、贩卖毒品案（检例第151号）要旨明确，“行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，出于非法用途走私、贩卖的，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。”根据该要旨可知两个明知，即认定毒品犯罪，首先是对麻醉药品、精神药品具有毒品属性的明知。即要求行为人充分认识到麻醉药品、精神药品受国家管制，同时还要求明知具有毒品属性。其次明知他人利用毒品属性实施涉毒活动而依然为之。“出于非法用途”而贩卖，即是认识因素与意志因素并存，就是犯罪故意。

此类案件的辩护点在有无治疗疾病的目的。应当通过事实区别非法用途与用于治疗疾病。《2023全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号，昆明会议纪要）规定，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处”。因此，“出于非法用途”与治疗疾病会得出截然不同的结论，“出于非法用途”以要求行为人明知买受人开展其他与毒品有关的活动为前提。

如何认定行为人明知麻醉药品、精神药品为毒品以及买受人是吸毒人员或者开展其他与毒品有关的活动？通常需要司法推定，而推定明知必须遵循前述要求。值得说明的是，不能当然将频繁交易作为明知的客观事实。第一相关规定并未明确该类情形，第二相关规定反倒明确采取高度隐蔽方式交易、运输等情形，如果不具备此种情形，恰可以说明不具备此种认识。第三要审查此类药品的特点和人体质的特点。任何药品都会致人产生依赖，只是不同药品以及个人体质等原因造成的依赖程度大小不同而已。长期服用容易产生依赖或者抗药性，这是常识。但这不能因为交易频繁而得出买受人用于吸毒或者做其他毒品犯罪。

案件涉及麻醉药品、精神药品时，不能当然以交易频繁为由认定明知而以贩卖毒品罪论处。在买受人患有疾病或者存在过往病史的情况下，就应该认定为出于治疗疾病等相关目的。交易频繁不能等同于明知买受人是吸毒人员或者开展与毒品有关的犯罪活动。

在涉及麻醉药品、精神药品的案件中，若对行为人以毒品犯罪论处，本质上要求确定行为人主观上明知买受人用于吸毒或者开展毒品犯罪，核心在于审查行为人是否明知买受人利用了麻醉药品、精神药品的毒品属性。

我们应当理解，推定明知不等于明知，推定必然加入推定人的主观理解与认识，价值判断，以及个人喜恶和职业所带来偏见等。因此，推定明知必须依照规范，有客观事实，依据经验法则、证据规则，还要符合逻辑。更重要的是必须允许反证。如果行为人提出反证，或者合理解释的，不能认定明知。

值得说明的是，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的”的举证责任由谁承担？公诉方还是被告人、辩护人？我的理解，首先是公诉方应当依法查明全案事实，比如买受人的病例、处方以及在医院购药记录等，这是刑事诉讼法的要求，即应当收集有罪、无罪以及罪轻、罪重的全部证据，在审查起诉阶段自然应当综合全案证据进行评价，得出是否起诉的意见。而在审判阶段，整案证据应当全部移交，被告人、辩护人有权依据证据提出“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的”的意见。

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