西汉文帝废了肉刑却留下三百五百笞——杖政史谈之十一

作者：蒋丰

汉文帝在中国古代帝王中，一向是有“仁君”名声的。“文景之治”四个字，也使后世谈到他的刑政时，往往首先想到宽仁、轻刑、与民休息。可是，如果把中国古代的笞杖制度单独抽出来观察，就会发现一个颇有意味的历史转折：正是在这位以轻刑著称的皇帝手里，废除肉刑之后，却一度出现了“笞三百”、“笞五百”这样的重刑。结果连《汉书》都不得不留下十个极其沉重的字：“外有轻刑之名，内实杀人。”

这大概是汉文帝刑罚改革中最值得玩味的一幕。

汉文帝十三年（前167年），齐太仓令淳于意获罪，按照当时的法律是要受到肉刑处罚的。淳于意有五位千金，临行前感叹自己“生子不生男，有缓急非有益也”。最小的女儿缇萦听到后悲伤不已，执着地跟随父亲来到京城长安，上书皇帝，表示愿意自己没入官府为奴婢，以赎父罪。她在上书中说了一句后来流传千古的话：“死者不可复生，而刑者不可复续。”一个人一旦被割去鼻子、砍掉脚，即使后来想重新做人，也再没有恢复身体完整的可能。

高高在上的汉文帝被打动了。《汉书·刑法志》记载，文帝随即下诏反省当时的肉刑制度。他认为，人有过错，教化尚未施行，刑罚却已经加到身上；特别是那些“断支体，刻肌肤”的刑罚，一旦实施，终身不能恢复。这种做法过于痛苦，也不符合君主“为民父母”的道理，因此下令：“其除肉刑，有以易之。”也就是说，废掉肉刑，但要另外设计一套刑罚来代替。

问题恰恰出在这个“有以易之”上。废掉一种刑罚很容易，问题是原来那些应该割鼻子、砍脚的罪犯怎么办？总不能因为废除了肉刑便一概放掉。于是，丞相张苍、御史大夫冯敬奉诏重新议定刑律。其中最值得后人注意的两项是：“当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百。”

“劓”，就是割鼻；“斩左止”，即砍去左足。今后，不割鼻子了，改为打三百；不砍左脚了，改为打五百。

从刑罚文明史的角度说，这当然是一种进步。过去，是直接毁坏人的身体器官，而且留下终身不可磨灭的残疾；现在，至少在制度设计上，不再以割鼻断足作为国家正式刑罚。从“毁掉身体”变成“击打身体”，意味着国家惩罚方式发生了重大变化。

可是，这里隐藏着一个致命的问题：三百下、五百下，究竟有多少人能够活着挨完呢？

答案很快就出来了。《汉书·刑法志》在记载这一制度之后，没有多少赞美，反而紧接着下了一个近乎判词式的结论：“是后，外有轻刑之名，内实杀人。”

为什么说它名为轻刑、实为杀人？《汉书》马上解释：“斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死。”也就是说，原本应该砍掉左脚的改为打五百下，原本应该割鼻子的改为打三百下，结果受刑者往往被活活打死。颜师古后来注释此处，也说得十分明白：“笞数既多，亦不活也。”

这就出现了中国古代刑罚史上一个极富讽刺意味的场面。本来废肉刑，是因为汉文帝觉得割鼻子、砍脚太残酷；可是为了避免“罪重刑轻”，又规定以数百笞来代替。结果鼻子是保住了，脚也没有砍下来，人却可能没有了。

身体完整了，生命却未必完整。这正是“外有轻刑之名，内实杀人”的真正含义。

这里，尤其值得注意的是，在汉代，“笞”当然还不能简单等同于隋唐以后五刑中的“杖”。后世笞、杖逐渐分流，刑具、数量、适用范围也日益制度化。但是如果我们写的是一部广义的《中华帝国杖政史》，研究的是国家如何通过棰、笞、杖等方式直接作用于人的身体，那么汉文帝十三年（前167年）的改革无疑具有标志性意义。

因为从这一刻起，击打身体开始承担过去部分肉刑的功能。过去国家说：你犯了这个罪，我割掉你的鼻子。现在国家说：不割了，改打三百；过去国家说：砍掉你的左脚。现在国家说：不砍了，改打五百。

表面看，不过是刑罚种类发生转换；实际上，却意味着国家统治身体的一种新方式正在扩大。刀斧退出一步，棰杖向前一步。肉刑所造成的是永久性的身体残缺，而笞刑所制造的则是剧烈疼痛、皮肉损伤甚至死亡。刑罚的逻辑从“留下一生的标记”，逐渐转向“用一场集中的身体痛苦完成惩戒”。

只是最初设计这种转换制度的人，显然严重低估了“打”本身的杀伤力。

五百究竟意味着什么？即使每一下都不以杀人为目的，这样的连续击打对于人体也绝不是所谓“小惩”。而古代行刑又绝非在现代医学监护下进行，刑具粗细、落杖部位、行刑人的手法，在早期也没有后来那么细密的限制。一旦刑罚数量达到三百乃至五百，所谓“笞刑”与死刑之间的界限实际上已经十分模糊。

所以，《汉书》的评价才格外有力量。它没有说文帝残暴。事实上，文帝改革的初衷恰恰是仁慈的；它也没有否认废肉刑本身的历史意义。但是史家看到了一个比帝王善意更加复杂的问题：刑罚是否宽仁，不能只看它叫什么名字，还要看它最终落在人身上是什么结果。

割鼻叫肉刑，打五百叫笞刑，从名目看当然后者轻；可是如果五百下打完，人已经死了，那么所谓“轻刑”便只是制度文字上的轻刑。

也正因为如此，汉文帝的这次改革在“杖政史”上才显得特别重要。它第一次如此集中地暴露了中国古代身体刑罚中的一个基本矛盾：棰杖可以用来替代更加残酷的刑罚，却也可能因为数量失控而自己变成酷刑。

后来汉景帝不得不继续收拾这个制度留下来的问题，先减笞数，后来又进一步规范刑具和行刑部位。那已经是下一阶段的故事了。

如果只看汉文帝这一段，我们看到的其实是一场充满善意却付出沉重代价的刑罚实验。