厚大法考每日一题 | 2021年刑法主观题（延考版）（9.17）

案 情

赵某进入李某的家中行窃，李某家中只有一个5岁小孩，小孩说：“你在我家干什么？”赵某对小孩说：“我的大拳头会让你的小脑袋难受哦！”小孩害怕，故不作声。赵某拿走了李某家价值2万元的财物，其中包含李某的一部手机。（事实一）
赵某试出李某的手机密码后打开支付宝，发现支付宝余额为零，于是绑定了李某的银行卡，又从该银行卡转入3万元到李某的支付宝余额。后赵某来到商场购物，用李某的支付宝余额支付了3万元。（事实二）
赵某怕被警察发现，遂逃到外省，并向王某借款10万元经营小商店。赵某伙同孙某，将价值20元的白酒冒充成3000元的高档白酒销售，获利60万元。赵某认为孙某出力较少，仅分给孙某5万元。（事实三）
王某要求赵某归还10万元本息，否则就告发赵某销售伪劣产品。赵某很气愤，为免于归还10万元债务，于当晚去王某家中将王某杀害。（事实四）

问 题

1 事实一中，有观点认为，赵某的行为成立盗窃罪。其理由是什么？也有观点认为，赵某的行为成立抢劫罪。其理由又是什么？（9分）

2 事实二中，有观点认为，赵某的行为成立盗窃罪。其理由是什么？也有观点认为，赵某的行为成立信用卡诈骗罪。其理由又是什么？（9分）

3 事实三中，有观点认为，赵某的行为成立销售伪劣产品罪。你是赞成还是反对？理由是什么？（5分）

4 事实四中，对赵某的行为应当如何定性？（8分）

思考时间

问题及参考答案

1.事实一中，有观点认为，赵某的行为成立盗窃罪。其理由是什么？也有观点认为，赵某的行为成立抢劫罪。其理由又是什么？（9分）

观点一认为，赵某的行为成立盗窃罪。理由是：
第一，5岁的孩子年龄太小，既没有占有、管理财物的事实，也没有占有、管理财物的能力，更不可能阻止行为人赵某取得财物；
第二，赵某以暴力相威胁，恐吓5岁的孩子，并非为强行取财而压制他人反抗，不属于抢劫的手段行为；
第三，赵某取得财物与先前恐吓孩子的行为之间没有因果关系，该结果不能归属于恐吓行为，即赵某的行为不符合“压制反抗，强行取财”的行为结构，不成立抢劫罪；
第四，赵某以非法占有为目的，违背他人意志转移财物占有，没有致人伤亡的可能性，不成立抢夺罪；
第五，赵某以非法占有为目的，违背他人意志转移财物占有，只要承认公然取财也符合盗窃罪的构成要件，其行为就成立盗窃罪。

观点二认为，赵某的行为成立抢劫罪。理由是：
第一，5岁的孩子具有一定的看管财物的能力和意识，至少可以成为财物的占有辅助人；
第二，被害人家中只有一个5岁的孩子，该孩子事实上是家中财物的占有者、管理者或者占有辅助人；
第三，赵某以非法占有为目的，对孩子以当场实施暴力相威胁，达到了足以压制其反抗的程度，属于抢劫的手段行为；
第四，赵某的手段行为事实上压制了孩子的反抗，强行破除了孩子与财物之间的占有、管理关系，进而取得财物，符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪追究其刑事责任。

2.事实二中，有观点认为，赵某的行为成立盗窃罪。其理由是什么？也有观点认为，赵某的行为成立信用卡诈骗罪。其理由又是什么？（9分）

观点一认为，赵某的行为成立盗窃罪。理由是：
首先，赵某将李某的银行卡绑定在李某的支付宝账户上，没有造成李某的财产损失，不成立犯罪。
其次，赵某将3万元从李某的银行卡转入李某的支付宝余额，没有造成李某的财产损失，不成立犯罪（3万元仍然在李某的支付宝账户之内）。
最后，赵某用李某的支付宝余额在商场购物，才造成李某的财产损失，应以该行为的表现认定其成立何种财产犯罪：
第一，支付宝账户不属于信用卡，而是第三方支付平台，故利用支付宝账户取得财产不属于信用卡诈骗行为；
第二，赵某取得财产，并非利用李某的信用卡账号、密码等信息转移财产占有，不属于“冒用他人信用卡”诈骗的情形，也不属于信用卡诈骗的其他情形，不成立信用卡诈骗罪；
第三，赵某利用李某的支付宝账户转移财产性利益，属于违背他人意志转移财产性利益占有的情形，符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。

观点二认为，赵某的行为成立信用卡诈骗罪。理由是：
第一，李某最终损失的是银行卡中记载的财产；
第二，赵某将李某的银行卡绑定至李某的支付宝账户，具有侵犯李某财产的具体、紧迫的危险，属于侵犯财产犯罪的实行行为；
第三，赵某通过互联网、通讯终端使用银行卡信息，最终造成李某银行卡中记载的财产损失，属于非法获取他人信用卡信息资料后在互联网上购物、消费的情形，系“冒用他人信用卡”骗取财物，成立信用卡诈骗罪。

3.事实三中，有观点认为，赵某的行为成立销售伪劣产品罪。你是赞成还是反对？理由是什么？（5分）

赵某将价值20元的白酒冒充成3000元的高档白酒销售，获利60万元，认定其行为成立销售伪劣产品罪，具有合理性。理由是：
第一，根据《刑法》的规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的，成立销售伪劣产品罪。
第二，相关司法解释规定，所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
第三，赵某的行为不属于销售掺杂、掺假的产品，不属于销售以假充真的产品，也不属于以不合格产品冒充合格产品的销售的行为。但是，赵某的行为属于销售以次充好的产品，即将低等级、低档次的白酒冒充成高等级、高档次的白酒销售，销售金额在5万元以上，成立销售伪劣产品罪。
第四，为了更好地维护市场经济秩序，保护消费者的合法权益，树立国民法律规范意识，类似行为有被认定为犯罪的必要性。

4.事实四中，对赵某的行为应当如何定性？（8分）

第一，赵某故意杀害王某，成立故意杀人罪既遂。
第二，赵某向王某借款10万元，负有归还借款的义务。赵某为不归还借款、非法占有财产性利益，故意杀害王某，符合抢劫罪“压制反抗，强行取财”的行为结构，成立抢劫罪。
第三，赵某为抢劫财物而杀害王某，成立抢劫致人死亡的结果加重犯。抢劫致人死亡，包括抢劫行为过失致人死亡与为抢劫而故意杀人。
第四，赵某的同一行为成立故意杀人罪既遂与抢劫（致人死亡）罪。关于二者的关系，存在两种观点：
观点一认为，因为抢劫（致人死亡）罪与故意杀人罪是法条竞合关系，故对赵某的行为应以特殊法条抢劫（致人死亡）罪定罪处罚。
观点二认为，赵某的行为成立抢劫（致人死亡）罪与故意杀人罪既遂的想象竞合犯，择一重罪（抢劫罪的加重情节）处罚。该观点具有合理性：能更好地实现刑法保护
法益的功能，能对案件事实作出完整、全面、充分的评价，确保罪刑相适应原则的实现，有利于更好地实现刑法规范、指引国民行为的作用，有助于刑法预防犯罪功能的实现。