“足以认定”，软暴力扫黑除恶斗争中的利剑

本文作者：徐伟

摘要：《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第三条设有一套推定规则，符合所列六项情形之一，即可认定行为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。该条第二款另规定，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为以黑恶势力名义实施。两处“足以”层级不同，前者指向结果，后者指向组织性，而后者一经成立即经第一款第二项推出前者。两项判断均以他人的主观感受为对象，其证明依赖被害人陈述与证人证言。就文义而言，该条使用的是可以认定而非应当认定，第三款、第四款又把推定射程扩至具体实施者之外。就效力而言，该意见属司法解释性质文件，其名称不在司法解释的五种法定形式之内。就程序而言，《刑事诉讼法》第五十六条对证人证言的强制排除以暴力、威胁等非法方法为限，司法解释所列瑕疵情形亦不含询问内容是否具有诱导性。笔者认为，事后既难以排除，事前的认定就更应谨慎。

关键词：扫黑除恶软暴力恶势力推定规则证人证言

引言

二〇二六年七月起，全国开展为期一年的深化扫黑除恶专项斗争，明确将利用网络平台和软暴力手段有组织实施的各类黑恶犯罪列为打击重点，同时强调坚持严格依法办事，是黑恶一个不漏，不是黑恶一个不凑。[1]专项斗争期间，各地普遍加大线索征集与摸排力度，涉软暴力案件的数量随之上升。

软暴力能否成立，最终取决于一个判断：行为是否足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第三条为这一判断设了一套推定规则，符合所列六项情形之一即可认定。[2]该条第二款另设一项认定，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为以黑恶势力名义实施。

两处“足以”，一处指向被害人是否受到心理强制，一处指向被害人是否感知到组织性，都以他人的主观感受为判断对象，都只能依靠言词证据呈现。笔者认为，这两项认定是此类案件中最需要审慎对待的环节。以下从两者的位置、文义、文件效力与证据排除四个层面展开。

一、两个“足以认定”处在什么位置

（一）第三条是推定规则，不是定义条款

前引软暴力意见第一条是定义条款，第二条列举表现形式，第三条的功能与前两条不同。第三条的表述是“具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，其作用在于免除对心理强制这一要件的单独证明。

这一区分在实务中有直接后果。依第一条，办案机关本应就行为是否达到足以形成心理强制的程度提出证据；依第三条，只要行为落在六项情形之内，该要件即可认定成立。证明的对象因此从被害人的实际心理状态，转为行为是否符合某项情形。

需要辩护人留意的是，第二条列举的表现形式与第三条的推定情形分属两个层次。手段属于跟踪贴靠、揭发隐私、恶意举报等列举形式，只解决手段类型问题；能否评价为软暴力，仍须经过第三条这一关。

（二）两个“足以”之间的推导关系

第一个“足以”出现在第一条与第三条第一款的引导句中，指向结果，即行为是否足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。第二个“足以”出现在第三条第二款，指向组织性，即相关行为的有组织性是否足以为他人所感知。

两者的关系是递进的。第二款规定的情形有三类：由多人实施的；编造或者明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的；以自报组织或者头目名号等方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，统一着装、显露纹身、特殊标识均在此列。符合其中之一，即应当认定为以黑恶势力名义实施。而以黑恶势力名义实施正是第一款第二项，该项一经成立，第一个“足以”即告推定成立。

由此形成一条链条：他人感知到组织性，推出以黑恶势力名义实施，再推出足以形成心理强制。链条两端都是他人的主观感受，中间没有独立的客观事实作为校验点。笔者认为，这一结构是该条最需要警惕之处。

（三）认定一旦成立，案件性质随之改变

前引软暴力意见第四条规定，软暴力手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第三项黑社会性质组织行为特征以及《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条恶势力概念中的其他手段。[3]软暴力一经认定，恶势力行为特征这一项即告满足。

恶势力在《刑法》条文中没有对应罪名，其规范意义主要体现在量刑层面。从共同犯罪到恶势力，再到恶势力犯罪集团，每一级认定都会加重处罚。依《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，恶势力犯罪集团的首要分子按照集团所犯全部罪行处罚，其他成员按照所参与的全部犯罪处罚；对纠集者、首要分子、重要成员以及罪责严重的主犯加大惩处力度；取保候审与不起诉的适用从严掌握，缓刑与减刑、假释的适用条件同样收紧。[4]

在涉案人员动辄数十人的案件中，这两项认定决定的已经超出某一情节的取舍，直接影响整批人员的刑期档次。一名入职数月、只参与过少量行为的从业人员，与经营多年的组织者，会因同一项认定被纳入同一评价体系。判断对象是他人的主观感受，法律后果却覆盖全案，两者之间的落差正是本文关切所在。

二、文义上的四处不足

（一）条文用的是可以认定，不是应当认定

第三条第一款的表述是“可以认定为”。与之对照，同条第二款用的是“应当认定为”，第四条、第五条等条款亦多用应当。同一份文件中可以与应当并用，其区别不宜忽略。

可以认定意味着办案机关享有裁量空间，符合所列情形不等于必然认定。行为虽属某项情形，若在案证据显示被害人并未产生恐惧、恐慌，或者其生活、工作未受实质影响，仍有不予认定的余地。反过来说，倘若这六项一经符合便必然成立，条文完全可以直接写作应当认定，制定者选择可以二字，应有其考量。

这是限缩解释在文本上的第一个依据，也是辩护中最容易忽略的一处。辩护人主张不予认定时，无须论证条文不应适用，只需说明本案不属于宜于行使该项裁量的情形。这一主张的门槛远低于否定条文效力，也更容易为法庭所接受。

（二）足以是可能性判断，不要求恐惧实际发生

条文写的是足以使他人产生恐惧、恐慌，而非已经使他人产生恐惧、恐慌。就文义而言，这是一项可能性判断，不以结果实际发生为前提。可能性判断缺少客观刻度。同一通催告电话，对承受力较强者可能毫无影响，对敏感者则可能造成困扰，而条文并未指明以何者为准。实务中的通行做法是以一般人的感受为标准，但这一标准本身仍需借助被害人陈述与证人证言来填充。

认定站得住的案件通常有实际后果作为支撑。湖南省龙山县人民法院审理的蔡某鹏等人寻衅滋事案中，被告人以贴身尾随、在公共场所与住所外播放喇叭的方式催收，催收人员一路跟随一名中学教师，致其在广场露宿，其开房住宿后仍有人守在门外；一名单位工作人员在除夕遭到喇叭喊话，此后不敢回家上班；一名驻村人员因长期未能上班而遭到解聘。[5]这些后果有证人证言与单位记录可以印证，不依赖对心理状态的追问。

笔者认为，正因为条文不要求结果实际发生，频次、时段、持续时间、是否波及无关第三人这些可以客观统计的事实，才更应当在认定中占据分量。这些事实在通话记录与短信记录中可以逐条核对，不依赖任何人的回忆。一日三次与一日三十次，工作时间与凌晨时段，只联系债务人本人与遍历其通讯录，在认定上理应有所区别。

（三）第一款第一项与第四条互为前提

第三条第一款第一项是“黑恶势力实施的”。依该项，只要行为由黑恶势力实施，即可推定足以形成心理强制。而前引第四条又规定，软暴力手段属于恶势力概念中的其他手段。

两条合并观察，出现一处循环论证：是否属于软暴力，取决于是否属于黑恶势力；是否属于恶势力，又取决于是否使用了软暴力手段。线下案件中，统一着装、显露纹身、特殊标识这些外观特征可以把循环撑开，使两项判断各有独立的事实基础；涉网案件中这些特征多不存在，容易出现循环论证的风险。

辩护人遇到以第一项作为认定依据的，应当要求控方先行说明黑恶势力这一前提的独立依据，不能以本案指控的软暴力行为本身充当该前提。前引恶势力意见第四条至第七条已为恶势力设定了成员重合度、多次实施、为非作恶欺压百姓等条件，这些条件的审查应当先于软暴力的认定，而非以后者反推。

（四）第三款与第四款把推定扩至实施者之外

第三条第三款规定，由多人实施的，只要有部分行为人符合第一款第一项至第四项所列情形的，该项即成立。第四款规定，虽然具体实施软暴力的行为人不符合第一款第一项、第三项所列情形，但雇佣者、指使者或者纠集者符合的，该项成立。这两款值得注意。依第三款，多人中只要一人符合，该项对全体成立；依第四款，实施者本人不符合，只要雇佣者、指使者或者纠集者符合，该项同样成立。第一款第三项是前科情形，第一项是黑恶势力身份，两者经由这两款可以从一人及于全体，从幕后及于台前。举例而言，一家催收企业中若有一名业务员曾因寻衅滋事受过刑事处罚，依第三款，该项对同组其他人员一并成立，而其他人员未必知晓这一前科。

笔者认为，这两款的适用应当以共同犯罪的一般原理加以限制。行为人对他人的前科或者黑恶背景确不知情的，让其承担由该情形推出的不利后果，与主客观相统一的要求存在距离。辩护人应当就此逐人审查明知的证据，包括入职时间、共事时长、是否同组作业、有无接触相关信息的渠道。这些事实在人事档案与考勤记录中大多可以核实。

三、这份文件的效力位阶要求适用从严

（一）意见不属于司法解释的五种法定形式

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，司法解释的形式分为解释、规定、规则、批复和决定五种。[6]前引软暴力意见的名称是意见，不在这五种形式之内；该意见由四部门联合印发，制定主体亦与司法解释不同；笔者在两处法律数据库中检索，均未查得其文号。同期发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》载明文号为法发〔2019〕10号，两相对照，软暴力意见的文号缺失更显特别。

法律数据库对该意见的效力标注是司法解释性质文件，与司法解释分列。这一标注反映的是实然状态，即该意见在实务中普遍得到适用，但其规范地位并未等同于司法解释。指出这一点并非否定该意见的适用效力。笔者的意思是，文件的形式与位阶，应当影响其解释的宽严取向。

（二）推定规则减轻证明负担，设定时应受更严格的约束

推定规则的实质是减轻一方的证明负担。控方证明行为符合六项情形之一，即无须再就心理强制这一要件单独举证，被告方若欲推翻，则须提出反证。证明结构因此发生移动。

刑事诉讼中的推定关乎定罪基础，其设定通常由法律或者司法解释完成。以司法解释性质文件设定推定规则，在实务中虽有先例，适用时理应保持克制，尤其不宜通过第一款第六项的兜底表述作扩张。该项的表述是其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的情形，其文义已与引导句重合，若以此项作为认定依据，等于绕开前五项的限定，推定规则也就失去了限定功能。

有侦查学研究者已经注意到相关风险，指出个别办案人员为完成指标要求，利用该意见第二条的兜底性规定拓宽认定标准，有过度打击造成冤假错案之嫌。[7]这一提醒来自侦查实务一侧，值得辩护人与办案机关共同重视。

（三）规范自身设有从严要求

《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第二条要求，在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。这一要求由制定机关自设，并非外部主张。前引指导意见亦要求正确把握打早打小与打准打实的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，做到宽严有据、罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。两份文件在从严惩处之外，都留有强调准确性的表述，且这些表述与从严条款处在同一部文件、同等位阶。笔者认为，专项斗争期间线索来源增多，恰恰是这些从严要求最需要落实的时候。认定标准的宽严不因案件数量而改变，这是文件自身给出的答案。

四、证言一旦形成，现行法下难以排除

（一）强制排除的门槛是暴力、威胁

《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。证人证言与被害人陈述的强制排除门槛，是暴力、威胁等非法方法。

诱导性询问不属于暴力，也不属于威胁。询问人向被害人复述催收造成的影响，再请其确认；或者以是否感到害怕、是否影响正常生活这类问题引导回答；或者在多名被害人之间沿用同一份询问提纲，使陈述在措辞上趋于一致。这些做法在形式上均不构成非法方法，由此形成的陈述进不了第五十六条的排除范围。

前引赵某等人寻衅滋事案的办案经过对此有所反映。该案中，检察机关针对取证力度不足的情况，对被害人身份信息作系统梳理并形成名单，制定继续侦查提纲，详细列明侦查方向与取证要点，要求公安机关集中警力前往多地查找被害人取证，最终取得七百余名被害人的陈述。[8]引导侦查本身合法且必要，此处援引意在说明，两项“足以”的证明结构就是批量取得的言词证据。

（二）瑕疵清单所列五项均为形式要件

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十条列举了证人证言收集程序、方式的五项瑕疵，经补正或者作出合理解释的可以采用，不能补正或者作出合理解释的不得作为定案的根据。[9]

这五项分别是：询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点；询问地点不符合规定；询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任；询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人；询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场。

五项都指向笔录的形式要件与询问的外部条件，没有一项涉及询问内容是否具有诱导性。换言之，一份笔录在形式要件与外部条件上全部合规，即便其问答方式存在引导，也难以经由该条获得否定性评价。同一解释第八十八条、第八十九条所列不得作为定案根据的情形，同样未把询问方式的诱导性纳入其中。

（三）规范禁止诱导，却未配置排除后果

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零二条第一款规定，讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式。[10]禁止性规定是明确的。同条第二款针对辩护人的诱导性发问，规定公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。对照之下，第一款所禁止的行为并无对应的排除机制，违反的后果落在何处，规范未予明示。需要说明的是，该条位于出庭部分，规范的主要是法庭上的发问；侦查阶段的询问方式，现行规范给出的约束更为原则。

有侦查学研究者在讨论软暴力言词证据取证时写道，被害人对相关细节多有遗忘，需要在办案人员的帮助和引导下理顺思路，陈述的内容才能符合黑恶势力犯罪的构成要件及软暴力手段的认定标准。⑪这段表述出自侦查一侧，恰好说明询问方式对陈述内容的塑造作用。笔者认为，这类陈述一旦形成并固定，辩护人在后续程序中所能主张的，多半只是证明力上的削弱，而非证据能力上的排除。

结语

专项斗争的正当性不待论证，黑恶势力犯罪确需依法严惩。本文所论限于一处：软暴力认定中的两项“足以”，判断对象是他人的主观感受，证明手段是言词证据，法律后果却及于整批人员的刑期档次。现行规范在事后设置的过滤装置，对这类证据的作用有限。强制排除以暴力、威胁为门槛，瑕疵补正只覆盖笔录的形式要件，禁止诱导的规定没有配置对应后果。陈述一旦形成并固定，辩护人所能主张的多为证明力上的削弱，纠正的空间已经很窄。

正因为事后难以排除，事前的认定才更应谨慎。这一要求写在文件之中，不取决于何方立场：坚决防止人为拔高或者降低认定标准，是黑恶一个不漏，不是黑恶一个不凑。笔者认为，把这两句话中的后半句落到每一次“足以认定”上，专项斗争的成果才经得起时间的检验。

注释

[1]参见《坚定不移与黑恶势力斗争到底——中央政法委负责同志就开展深化扫黑除恶专项斗争有关问题答记者问》，新华社2026年8月2日。

[2]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，2019年4月9日起施行。经华宇元典、北大法宝两处法律数据库复核，该意见未载发文文号。

[3]《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，法发〔2018〕1号，2018年1月16日。

[4]《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，法发〔2019〕10号，2019年2月28日印发，2019年4月9日起施行。

[5]参见（2019）湘3130刑初343号，湖南省龙山县人民法院，2020年4月17日；（2020）湘31刑终96号，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，2020年6月14日。

[6]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院，法发〔2021〕20号，2021年6月16日起施行。

[7]参见廖曼丞、毕惜茜《黑恶势力犯罪案件中“软暴力”言词证据的取证对策》，载《广西警察学院学报》2022年第6期，第53页。

[8]参见王滨、王志亮、张凌《利用信息网络实施“软暴力”催收恶势力犯罪的办案路径》，载《中国检察官》2023年第6期，第24页。

[9]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，法释〔2021〕1号，2021年3月1日起施行。

[10]《人民检察院刑事诉讼规则》，高检发释字〔2019〕4号，2019年12月30日起施行。

[11]参见廖曼丞、毕惜茜《黑恶势力犯罪案件中“软暴力”言词证据的取证对策》，载《广西警察学院学报》2022年第6期，第54页。

徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，专注“数字刑辩”，既关注数字空间中的犯罪治理问题，也强调运用数字技术提升刑事辩护能力。该领域重点研究技术事实认定、电子数据审查、数据权益保护、虚拟资产定性、平台规则适用以及跨境犯罪治理等问题。著有《网络犯罪案例研究》。

徐伟律师系北京律协优秀辩护律师、北京青年刑辩法庭大赛冠军，现任北京市律师协会智库委员、重大复杂案件研究组成员、最高人民检察院刑事申诉律师库律师、法治日报专家库专家、律商联讯合作专家作者，保定市知产联建专家库专家；并担任京都知识产权犯罪职研究中心副主任。

徐伟律师业务覆盖网络科技、金融、知识产权以及刑事风险防范、刑事执行等领域。其代理案件曾入选最高人民检察院典型案例、被写入最高人民检察院官方报告，并入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选。