还手就是互殴 ？法律从来没有要求你先挨打

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导读：开栏的话。每周一这个位置固定留给一个栏目，叫「法与事」。挑一件已经发生、说得清楚的事，把事实是什么、怎么看，分开讲给你。

上个月吃饭，一个做餐饮的老同学问了我一个问题。

他店里的伙计凌晨下班，被人堵在巷子口要烟。不给，对方一拳打在脸上。伙计还了手，把人推倒，对方后脑磕破了。

派出所调解，说你们这是互殴，各看各的伤，再闹下去两个都拘。

伙计一脸委屈。老同学也糊涂了，问我，法律的意思是不是，别人先动手，我也别还手，挨着，等警察来。

我让他先别急着下结论。把法条原文拿出来看一眼，很多疑惑会自己散掉。

一、条文其实写得很直白

《刑法》第二十条第一款是这样写的。

《刑法》第二十条第一款

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

这段话通篇没有要求你先跑、先躲、先评估值不值得。它只划了两个条件。侵害正在进行，行为是为了制止。两个都满足，造成的损害不担刑责。

第三款更进一步。

《刑法》第二十条第三款

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

面对严重危及人身安全的暴力，把对方打伤甚至致死，都够不上过当。这一款是1997年修法时特意加的，加它，就是怕大家不敢防卫。

再往前看一步。1979年刑法写的是，防卫「超过必要限度造成不应有的危害」就要担责。1997年改成「明显超过必要限度造成重大损害」。两处措辞的变化，方向只有一个，放宽。

民事这一头态度相同。《民法典》第一百八十一条，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。只有超过必要限度、造成不应有的损害，才承担适当的民事责任。

条文就摆在这里。那「还手就是互殴」这句话，是从哪来的。

二、「互殴」是个实务里的筐

「互殴」两个字，翻遍刑法找不到。它是办案实践里对一类情形的归纳，双方都有伤害对方的故意，都动了手，谁也别喊冤。

归纳本身没错。错在用法。用对了，它把挑事的人和无辜的人分开。用歪了，它变成一个大筐，只要双方都有伤，先扔进去再说。

这个筐确实被用过很多年。有研究者检索过1999年到2018年的刑事判决书样本，认定正当防卫的，二十年间一篇都没有，认定防卫过当的，三十八篇。样本是抽取的，不能说全国没有一例，但它至少说明，正当防卫这几个字在判决里出现得有多稀。

转折发生在2018年。昆山那起街头冲突，先动手的人从车里抽出一把砍刀，挥砍中刀脱了手，被对方捡起来反杀。监控视频全网都看见了。警方最终认定后者的行为属于正当防卫，撤销案件。

同年12月，最高人民检察院发布第十二批指导性案例，四件全是正当防卫。

2020年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，法发〔2020〕31号。这份文件里有一句话，后来被反复引用。

法不能向不法让步。

三、那个筐，被指导意见拆开了

互殴和防卫怎么分，指导意见第九条给了具体标准。综合考量这些情节，案发起因，对冲突升级是否有过错，是否使用或者准备使用凶器，是否采用明显不相当的暴力，是否纠集他人参与打斗。

拿巷子口那件事往里套。

· 起因，对方堵人索要东西不给就动手

· 冲突升级的过错，在先动手的一方

· 凶器，双方都是赤手

· 纠集他人，没有

· 暴力的强度，一拳对一推

条条对还手的伙计有利。指导意见还写了更直接的一句。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第九条

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

一般应当认定为防卫，白纸黑字。

当然要说句实话。治安案件和刑事案件的证据标准不同，各地处理的松紧也不同。调解里顺口一句「互殴」，多数时候是图省事，未必较真到逐条去套。

四、事实说完了，下面是我的判断

法条怎么写，文件怎么说，这些有据可查，是事实。往下是我的看法，分开讲。

为什么立法者宁可承担防卫过当的风险，也要把反击的权利交到普通人手上。

一个替代方案是干脆禁止还手，一切等公权力到场。听起来最安全，也最不近人情。侵害发生在几秒之内，警察赶到需要几分钟。这几分钟的空白里，一个人的身体就是别人案板上的东西。

「各打五十大板」看起来是种公平，其实悄悄改了所有人的账。

克制的人发现还手要担责，先动手的人发现反正都罚，动手的成本反而更低。规则怎么定，人就怎么动。一条让守规矩者吃亏的规则，最后教出来的一定是更多的事故。

法若向不法让步，等于给先动手的人站台。

2024年春节档有部电影就叫《第二十条》，讲的就是这个条款怎么从沉睡里醒过来。一部商业片把一个刑法条文送进春节档，说明这件事憋了很多人很久。

五、权利有边界，别急着走向另一个极端

话说回来，防卫是权利，不等于无限还击权。

指导意见里同样写着另外几条。故意用语言、行为挑动对方侵害自己再反击的，这叫防卫挑拨，不算防卫。侵害显著轻微，明明可以辨认，却直接用足以致人重伤、死亡的方式去制止的，也不算。

还有度的问题。认定防卫过当，要同时满足两个条件，明显超过必要限度，并且造成重大损害。什么算重大损害，致人重伤或者死亡。轻伤及以下，不算。

翻译一下。对方一拳，你还一拳，打出了轻微脑震荡，够不上重大损害，谈不上过当。对方已经停手退了，你追上去接着打，这就从制止滑向了报复，超出了防卫的时间。

一个朴素的记法，限度跟着对方走，对方停，你就停。

六、真遇上了，三件事比拳头要紧

老同学听完问，那以后遇上了怎么办。

我说三件事比拳脚要紧。

· 能脱离先脱离。防卫是权利，不是义务，走开永远是代价最小的选项

· 脱离不了再还击，心里有一根线，打到对方停手为止，不追击，不补刀

· 事后立刻固定证据。报警，验伤，请警察调巷子口的监控

防卫的认定，九成九依赖前因后果的还原。监控里谁先动的手，比事后一百句话都管用。

他想了想，说原来那句「还手就是互殴」，是拿来省事的说法，跟法律没什么关系。

我说，法律从来没有要求你先挨打。它只是要求你，别把制止变成报复。

你有没有挨了打不敢还手，或者还了手却被说成互殴的时刻？

是巷子口的一拳，还是一次被「各打五十大板」的调解？留言区聊聊。

李律师的私塾 · 法与事（栏目首期）

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