章剑生｜行政诉讼合法性审查中“依据法律、法规”之重述

作者简介：章剑生，浙江大学光华法学院教授。文章来源：《法商研究》2026年第5期，转自ZUEL法商研究公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

《行政诉讼法》第63条第1款中“依据法律、法规”的立法原旨是在行政诉讼合法性审查中，法院只审查被诉行政行为适用法律、法规是否正确，不审查法律、法规本身的合法性。但是，在30多年的行政诉讼司法实践中，法院通过复函、判例等方式，将地方性法规、行政法规先后纳入法院合法性审查的范围，拓展了“依据法律、法规”的规范内涵。“依据法律、法规”的具体适用限于解决被诉行政行为的合法性问题，是法院围绕个案展开的诉讼活动。具体适用可以分为“复审”和“援引”两种情况，前者指向行政机关作出被诉行政行为时适用的法律、法规，后者指向法院裁判中法律、法规的适用。从国家法制统一原则的视角看，“依据法律、法规”的规范内涵应当包含法院在行政诉讼中拥有对法律、法规是否合法的审查权。

一、引言

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第63条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”一直以来，学界在论及行政行为合法性审查的依据时，通常把这条规定简称为“依据法律、法规”。与1989年《行政诉讼法》第52条第1款的规定相比，2014年修正的《行政诉讼法》没有改变“法律、法规”在行政行为合法性审查中的地位，这是否意味着“依据法律、法规”条款的立法要旨没有变动，对此学界关注不多。笔者认为，1989年《行政诉讼法》“依据法律、法规”有与当时社会经济发展状况相适应的立法旨意，这是立法的基本要求；即便有超越当时社会经济发展的内容，也是立法适度超前的需求。时过境迁，当下的社会经济发展已经发生重大变化，法治国家建设水平已经远远超出当时立法者的预期。因此，对“依据法律、法规”的理解与适用需要与时俱进。2014年修订《行政诉讼法》时，尽管立法机关并未对“依据法律、法规”作任何文字改动，但它承载的规范内涵应伴随当下社会经济的发展状况而动态发展，努力适应法治国家建设的时代需求。因此，在法治国家的价值体系和法律框架结构中，有必要对“依据法律、法规”的立法意旨进行重述以适应时代变迁。

鉴于此，本文将依次围绕如下三个问题展开论证：（1）厘清“依据法律、法规”中相关概念的立法原旨，并确定它在行政行为合法性审查中的体系定位。（2）考察法院在对被诉行政行为进行合法性审查时，对所依据的法律、法规本身的合法性是否拥有审查权，以及审查范围是否被拓展，从而观察法院审查权的功能变化。由于立法者不可能授权法院在行政诉讼中认可行政机关基于“不法之法”作出的行政行为具有合法性，在良法善治的实质法治观下，对于“不法之法”，法院应当以一定方式作出否定性评价。（3）在对被诉行政行为进行合法性审查的过程中，说明法院如何审查行政机关在行政程序中“依据法律、法规”的法适用（复审），以及法院如何自证裁判合法性的法适用（援引）。

二、“依据法律、法规”的原旨与定位

追溯立法规范的原旨，是为了理解与确定它在当下社会经济背景中的规范内涵，以满足当下社会经济发展的需要。正如美国法理学家庞德所言，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求”。从这个意义上讲，探究“依据法律、法规”的原旨与定位，有助于实现行政诉讼的立法目的。

（一）规范原旨

首先，从立法背景考察，1989年《行政诉讼法》制定的标志是1986年10月4日“行政立法研究组”的成立。党的十三大报告提出“要制定行政诉讼法”的要求，这极大地推进和加快了行政诉讼法的立法进程。当时我国正处于法制重建阶段，尽管立法工作受到国家高度重视，但法律、法规的数量远远不能满足社会经济发展的需要。更为重要的是，如果制定出来的法律、法规得不到遵守，且没有行之有效的监督制度，那么法律、法规就没有实效。尤其是，如果国家机关工作人员执法违法问题得不到解决，那就不可能在全社会树立起正确的法制观念，从而严重制约社会主义法制建设。改革开放以来，对公权力的监督制约成为政治体制改革的重要内容之一。当时行政权不当行使的重要表现在于行政机关执法不严、违法不究，尤其是“乱摊派、乱收费、乱罚款”等成为当时行政执法乱象的焦点，公众对此反映强烈。在这样的社会背景下，《行政诉讼法》所规定的“依据法律、法规”的规范重点就被聚焦于审查行政机关作出被诉行政行为时是否遵守法律、法规。至于法律、法规本身的合法性问题，并未引起立法机关的充分关注。因而，其最终还是把监督的重点转向了被诉行政行为适用法律、法规是否合法的问题。

由此，我们可以得出两个历史结论：（1）1989年《行政诉讼法》第52条没有创设法律、法规之间不一致的“解释或者裁决程序”。对照1989年《行政诉讼法》第53条的规定，能否推出这样一个结论：当时或许认为在一般情况下法律与宪法之间或者法规与宪法、法律之间不会发生“不一致”的情形，不需要创设针对“不一致”情形的“解释或者裁决程序”；即使它们之间发生“不一致”的情形，也不是行政诉讼制度能够解决的问题。更何况，当时《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）关于这个问题已有若干原则性规定，可以通过宪法监督来加以解决。（2）基于体系解释方法，可以从1989年《行政诉讼法》第53条规定的“参照规章”中推导出，法院在审理行政案件时，法律、法规并不在“参照”范围之内。如果“参照”条款赋予法院对规章合法性进行审查的权力，那么，法院只能对法律、法规进行适用性审查，即审查行政机关作出被诉行政行为时适用法律、法规是否正确，不能对法律、法规本身是否合法进行审查。

其次，从概念表述考察，探寻“依据法律、法规”的原旨，还需要在1989年《行政诉讼法》所处的国家法律制度框架中还原“依据”“法律”和“法规”的含义。因为“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解相应制度或法律,至多只知其然而不知其所以然。从这些概念中,我们才能明白法律的精神,体会为什么有这样的法律”。在相当程度上，概念内涵本身足以影响甚至决定法律实效以及实效可以发挥的程度大小。（1）“依据”。在立法技术上，“依据”可以作名词或者动词用。有关论著在论及“依据法律、法规”时，“依据”不仅词性上名、动不分，且表述各异，欠缺统一适用的规范性。从“依据”与法院审查权的关系中，我们或许可以进一步阐释“依据”的规范内涵。在这一关系的学理研究上，当时学界出现了两种学说：其一，“相对服从说”。即行政法规的规定与法律的规定不一致，法院应当适用法律；地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，法院应当适用法律、行政法规。但是，针对法律与宪法规定不一致时法院应该如何“依据”，“相对服从说”保持了沉默。“相对服从说”强调只有与上位法一致时，法院才能“依据”行政法规、地方性法规对被诉行政行为进行合法性审查，否则，法院应当选择上位法作为对被诉行政行为作合法性审查的“依据”。“相对服从说”体现了“国家维护社会主义法制的统一和尊严”的宪法原则，但它没有提出解决法律出现不合宪法问题的处理方案。此说出自最高人民法院编写的行政诉讼法诠释书，对地方各级法院审理行政案件具有很大的影响力。最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中指出，法院可以引用行政法规，与上位法不相抵触的地方性法规，法院也可引用。根据这一批复，法院对地方性法规的引用也遵循“相对服从说”。可见，在“依据”地方性法规这一点上，“相对服从说”存有司法解释依据。其二，“绝对服从说”。即不管法律、法规是否与上位法相抵触，法院对被诉行政行为作合法性审查时一律无条件地“依据”法律、法规。如有学者认为，法院审理行政案件,以法律、法规为依据，至于该依据本身的合法性问题，法院没有审查的必要。“绝对服从说”以法律、法规本身的合法性不容置疑为前提，推导出法院在审理行政案件中应当无条件地“依据”法律、法规的结论。“绝对服从说”在实践中产生的最大问题可能是，法院有时会判决“维持”行政机关适用一个与上位法相抵触的法律、法规所作出的被诉行政行为，从而违背监督行政机关依法行使职权的行政诉讼立法目的。因此，“相对服从说”更为可取。（2）法律、行政法规和地方性法规。在概念内涵上，“法律”一直以来就有广义和狭义之分。如《宪法》第2条第3款中的“法律”应当作广义的解释，泛指所有的法规范性文件；而《宪法》第5条第2款中的“法律”则应当作狭义的解释，特指全国人大及其常委会制定的法规范性文件。在“依据法律、法规”中，法律应当作狭义的解释。“制定行政法规”是1982年《宪法》新增加的国务院职权，但它与“行政措施”“决定和命令”之间的不同之处，《宪法》并未作出明确的规定。当时一个比较权威的解释是：“国务院制定的行政法规的主要特点，在于它的执行性，即执行宪法、法律和最高国家权力机关的决议、决定，规范的事项限于国家行政管理领域。”在1989年《行政诉讼法》第1条的立法目的中，其中有“维护和监督行政机关依法行使行政职权”之规定。“制定行政法规”是国务院依法行使的职权之一，理应属于“监督行政机关依法行使行政职权”的范围。这里先不论其是否要纳入行政诉讼受案范围。但是，关于1989年《行政诉讼法》为何要法院“依据”行政法规来审查被诉行政行为的合法性，而不能对它本身是否合法进行审查，当时有一种较有影响力的观点是，之所以法院审判行政案件应当适用行政法规，是因为《宪法》第100条规定行政法规的效力高于省级地方性法规，且《宪法》第99条也规定省级人大必须在其行政区域内保证行政法规的遵守和执行。因此，地方法院审理行政案件既应适用地方性法规，也应适用法律效力高于地方性法规的行政法规。应该说，这一观点还是有一定解释力的。“地方性法规”最早出现于1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第6条的规定中，之后《宪法》确认了省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会有制定地方性法规的权力。《宪法》第100条的规定“是我们党和国家在中央与地方关系问题上指导思想的一个重大转变”，由此，地方立法权获得了宪法层面上的确认。

综上，从立法背景和概念表述看，“依据法律、法规”的立法原旨应该界定为：法院审理行政案件，仅审查行政机关作出被诉行政行为时所适用的法律、法规是否正确；至于法律、法规本身是否合法，并不属于法院行政审判权的审查范围。因此，“绝对服从说”更接近行政诉讼立法原旨，但“相对服从说”更符合国家法制统一原则和行政诉讼实践的发展需求。

（二）体系定位

所谓“依据法律、法规”的体系定位，其实就是要在统一的行政诉讼法体系中处理如下两个问题：

1.内部体系问题

所谓内部体系问题，即在《行政诉讼法》明确列出的“法”范围内，“依据法律、法规”与其他“法”之间的关系问题。关于合法性审查中的“法”，《行政诉讼法》作了区分性规定，即作为“依据”的法律、法规和作为“参照”的规章。因此，关于内部体系问题，其实就是“依据”和“参照”之间的关系问题。正如有学者所言，《行政诉讼法》第一次在法律中明确规定如何适用法律，关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个醒目的位置。如果“依据”是法院不折不扣地适用法律、法规，那么，“参照”就应当解释为有条件地适用规章，即允许法院对规章进行合法性评价之后，适用符合法律、法规规定的规章。可见，如果规章符合法律、法规的规定，那么规章与法律、法规一样，都是合法性审查中的“法”。也有学者认为，“人民法院对具体行政行为进行司法审查，不能以规章为依据，不能单纯以规章作为判断行政行为合法性的标准。因为规章是部门行政机关或地方行政机关制定的，对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任”。此观点以规章对法院的审判活动不发生必然拘束力为由，认为法院不能以规章为依据。笔者认为，“参照规章”是《行政诉讼法》对法院的授权，法院据此对规章享有有限的合法性审查权，法院经审查若认为规章符合法律、法规的，就有适用规章的职责。因此，在内部关系中，当规章与法律、法规不相抵触时，两者在合法性审查中具有相同的法律地位。

2.外部体系问题

所谓外部体系问题，即在《行政诉讼法》规定的合法性审查中的“法”的范围之外，“依据法律、法规”“参照规章”与其他“法”之间的关系问题。在行政合法性审查中，除了法律、法规和规章之外，实务中还会涉及宪法和规范性文件的适用性问题。

第一，宪法的适用性问题。自《行政诉讼法》实施以来，法院能否依据《宪法》对被诉行政行为进行合法性审查，学界存在分歧，其中不乏持肯定态度的观点。如有学者认为，“在某些个别情况下，相应的具体行政行为也可能没有直接的法律、法规根据,行政机关是根据有关行政管理文件作出的。对这种行为,人民法院审查时并不排除直接以宪法(有时以社会主义法律原理)为根据,确定相应行为的合法性。因此，从广泛的意义上讲,作为司法审查依据的法律，可以认为也包括宪法”。这种有条件依据宪法审查行政行为合法性的观点，在当时全社会对保障宪法实施的强烈期待中具有较大的影响力。实务中，在没有法律、法规和规章可以用来判断行政行为的合法性时，有的地方法院为了证明自己行使行政审判权的合法性，也会依据《宪法》规定对被诉行政行为进行合法性审查。这样的判例在《行政诉讼法》实施后的十年中在地方法院开始零星出现。例如，在1997年“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案”中，法院认为：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权,是具体行政行为,行政相对人对此不服的,有权提起行政诉讼,人民法院应对此具体行政行为进行司法审查”。

2014年修订《行政诉讼法》之后，一种比较权威且并不否定宪法可适用性的观点认为：“从法律渊源的角度来说，宪法也是重要的依据，但是在具体的行政案件中，法院直接依据宪法的情形极其罕见”。宪法是国家的根本大法，宪法规范一般须通过法律、法规进行具体化，即明确规定构成要件和法律效果，才能成为调整人们行为的规范。因此，法院审查被诉行政行为的合法性一般不直接依据宪法规范。但是，在没有法律、法规和规章作为依据的情况下，法院在个案中也可以依据宪法原则、精神来审查被诉行政行为的合法性，由此产生的法效果、法影响也是正向的。因此，“在行政诉讼中，宪法应该是人民法院法律适用的最高和最终标准。行政诉讼的法律适用必须合宪，符合宪法在序言和正文中的基本精神和所有条款”。从这个意义上讲，法院在合法性审查中，应当依据与宪法原则、精神一致的法律、法规和规章；若无法律、法规或者规章作为依据，则应当依据宪法规范的原则、精神。这样也有助于进一步提升宪法的权威性。

第二，规范性文件。规范性文件是指除行政法规、规章之外，由法律、法规或者行政机关授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务的具有普遍约束力的公文。1989年《行政诉讼法》并未规定规范性文件在法院合法性审查中的地位，对此有学者指出：“审理依据即法院审查判断被诉具体行政行为的标准尺度。对此，《行政诉讼法》有着明确的规定。但从实施效果看，这似乎是《行政诉讼法》的规定中最不切实际之处。在《行政诉讼法》中规定法律、法规作为审判的依据；而规章，不论是部委规章，还是地方政府规章，在行政诉讼中的地位是‘参照’,即人民法院可以选择适用。至于规章以下的规范性文件却未予考虑”。即使在国家法律体系已经基本建成的今天，在县、乡（镇）基层政府日常工作中，若没有规范性文件作为依据，行政机关几乎无法依法行政。因此，《行政诉讼法》没有规定规范性文件在法院合法性审查中的地位，有脱离中国法治建设实际之嫌。有鉴于此，2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款提出，法院裁判文书可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。最高人民法院从实践需求出发，通过司法解释为《行政诉讼法》打上“补丁”。自此，规范性文件正式在合法性审查的法源中拥有一席之地。

尽管规范性文件与规章在《若干解释》中并列，但“这并非将一般规范性文件置于同规章相同的地位，人民法院在适用一般规范性文件时拥有比对待规章更大的取舍权力。规章在符合法律、法规的情况下人民法院必须参照适用,而人民法院参考其他规范性文件时只是考虑其规定,其他规范性文件只具有辅助作用”。这个观察结论是准确的。对此，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）进一步明确地指出，法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。由此，最高人民法院对规范性文件在合法性审查的“法”体系中进行了基准定位，即规范性文件必须“合法、有效、合理或适当”，才能作为合法性审查中的“法”，而规范性文件是否“合法、有效、合理或适当”，则由法院依职权作出判断。在这一点上，规范性文件也具有如同规章那样的“参照”地位，只不过是为了与规章加以区别，法院通常使用“参考”。

综上，在行政合法性审查的“法”体系定位中，在内部关系上，“依据法律、法规”具有主导地位，是合法性审查中“法”的核心内容；“参照规章”具有从属地位，它表现在：（1）规章不得与法律、法规相抵触；（2）当法律、法规和规章都能作为行政合法性审查中的“法”时，“依据法律、法规”具有优先适用性，规章只具有补充适用的地位。在外部关系上，在欠缺法律、法规和规章的情况下，宪法规范的原则和精神可以作为合法性审查中的“法”，而规范性文件则可以作为行政合法性审查中“法”的“参考”依据，两者都具有补充“依据法律、法规”的作用。

三、“依据法律、法规”的实践拓展

在行政诉讼中，法院有权审查的行政行为是由《行政诉讼法》规定的受案范围确定的。法院对行政机关作出行政行为时“所依据的规范性文件”本身是否合法、能否进行合法性审查，《行政诉讼法》第34条并未作出统一的规定。对此，可以从法定范围和拓展范围两个方面进行讨论。

（一）法定范围

《行政诉讼法》用“参照规章”将规章是否合法纳入合法性审查范围，由此，法院获得了对规章是否合法进行审查的权力。这个结论可以从“若规章不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的，法院可以有灵活处理的余地”的立法草案说明中获得支持，学理上也少有异议。正如有学者所言，法律、行政法规和地方性法规应该作为审判依据直接适用，而规章则是在进行审查的基础上选择适用。《纪要》进一步强调对规章的合法有效性进行判断的必要性，并指出只有合法有效的规章才能适用。有鉴于此，学理上把“参照规章”理解为，法院拥有对规章是否合法的有限审查权。

2014年修正的《行政诉讼法》第53条第1款用“一并请求”将规范性文件纳入合法性审查范围，由此，法院获得了对规范性文件进行合法性审查的权力。《行政诉讼法》之所以作出如此规定，是因为：（1）相对于法律、法规和规章的数量而言，规范性文件在依法行政的“依据”中占比是相当高的，基层行政机关有时离开规范性文件就难以依法行政；（2）规范性文件与上位法相抵触的情形并不少见，有损害公民、法人或其他组织合法权益的风险。正如2014年《行政诉讼法》修正案草案说明所指出的，有些行政行为侵犯行政相对人的合法权益，是规范性文件中越权、错位等规定所致。若要从根本上减少行政违法行为，法院可以在审查行政行为时应原告的申请对规范性文件进行附带审查，经审查认为不合法的，可以转送有权机关作出处理。将规范性文件纳入审查范围，扩大了法院在行政诉讼中“监督行政机关依法行使职权”的范围，契合行政诉讼的立法目的。

综上，在2014年修正的《行政诉讼法》法律框架中，除了第12条规定的“可诉范围”之中的行政行为之外，行政诉讼合法性审查的法定范围还应当包括“参照规章”和“一并审理规范性文件”。

（二）拓展范围

目前，行政诉讼合法性审查的法定范围并不能完全满足行政诉讼实践的需要。法院审理行政案件若遇有法律、法规与上位法相抵触的情形视而不见，可能导致依据该法律、法规作出的被诉行政行为被认定为合法。这不仅有损国家法制统一，也不利于践行“良法善治”的法治价值。因此，在过去三十多年的行政诉讼实践中，法院通过判例的方式发展了“依据法律、法规”的规范内涵，行政合法性审查范围获得实质意义上的拓展。

1.地方性法规

地方各级法院由本级人大产生，对它负责、受它监督。在两审终审制下，基层法院对应的县（区）级人大无权制定地方性法规，但在二审、再审程序中，法院就可能会遇到本级人大制定的地方性法规是否与法律、行政法规相抵触的问题。根据《宪法》第100条的明确规定，省级地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，设区的市地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。在地方性法规与上位法相抵触的情况下，法院必须贯彻落实“维护社会主义法制的统一和尊严”这一宪法规范的原则和精神。早在1993年3月11日，最高人民法院就在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（以下简称《复函》，已废止）中明确指出，法院审理行政案件，对地方性法规与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。这是最高人民法院最早明确提出行政合法性审查范围可以扩大到地方性法规，从而实质性地改变了“依据法律、法规”的立法原旨。《复函》所表达的意思是，地方性法规虽然是法院审理行政案件的“依据”，但是经审查若认为地方性法规与法律、行政法规规定相抵触的，法院可以直接适用法律、行政法规，不适用地方性法规。在行政合法性审查范围向地方性法规拓展的过程中，以下三个判例具有十分重要的地位：（1）“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”。本案中，福建省福州市中级人民法院明确指出，作为地方性法规的《福州市地下热水（温泉）管理办法》将部分地热归入地下水之中，导致本案第三人福州市城乡建设委员会据此主张自己有行政管理权，此与法律、行政法规的规定不符。支撑这一裁判观点的理由就是行政审判权有权“审查”地方性法规是否与法律、行政法规相抵触。本案是最高人民法院发布的公报案例。在《最高人民法院公报》上发布的案例，都是由最高人民法院审判委员会从各地法院裁判的案件中精选出来的，其撰写都是经过反复推敲、字斟句酌的，是最高人民法院指导地方各级法院审判业务的重要工具。由此可见，本案在拓展行政诉讼合法性审查范围的过程中所具有的地位与意义，即使在今天也不应该被低估。（2）“酒泉地区惠宝家电制冷设备有限公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案”。本案中，甘肃省酒泉地区中级人民法院审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》第13、30条规定后认为，这两条规定“有悖于”（“抵触”）《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第11条第2款的规定，进而否定了《甘肃省产品质量监督管理条例》第13、30条规定作为案涉行政处罚依据的合理性。不过，当时的甘肃省人民代表大会认为，这是一起严重违法的司法事件；甘肃省高级人民法院也认为，酒泉地区中级人民法院评判地方性法规的做法是错误的。今天看来，甘肃省高级人民法院的态度，显然与《复函》和前述公报案例“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”的精神相悖。（3）最高人民法院指导案例5号［即“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”］。该指导案例的裁判要旨针对地方性法规、地方政府规章行政许可设定问题，其中隐含了最高人民法院《复函》和“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”的裁判观点。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”据此，最高人民法院指导案例5号裁判要点中关于法院有权“审查”地方性法规是否与法律、行政法规相抵触的规则，对各级人民法院审判类似案例时具有参照效力。

2.行政法规

行政法规上承宪法、法律，下接地方性法规、规章，在国家法律体系中具有十分重要的地位。一直以来，在行政诉讼中，“行政法规作为人民法院的审判依据，是指人民法院应当依照行政法规的规定进行裁判既无权拒绝也无权选择”。这一观念可以说是学界和实务部门长期以来的一种共识。行政法规“直接受全国人大常委会监督，全国人大常委会可以撤销国务院发布的同宪法、法律相抵触的行政法规，故有可能保证行政法规与法律的一致性”。如果让法院来审查行政法规的合法性，“无论是从目前我国法院的实际地位来看，还是从法官的素质来看，人民法院对行政法规的合宪性及合乎法律性进行审查，都存在相当大的现实困难，而且也缺乏必要的理论支持”。当然，也有学者提出不同观点，认为“从发展的眼光看，国务院的行政法规毕竟不是法律，而是行政性规范，从宪法确定的一府一委两院与人大的关系看，它不是人民法院审理行政案件理所当然应当遵循的法规范，而且不排除随着行政诉讼制度的发展，人民法院对它享有一定的审查和判断权”。《行政诉讼法》将“监督行政机关依法行使职权”作为立法目的之一，为法院审查行政法规合法性提供了立法目的的支点。尽管行政法规是国务院制定的，但国务院毕竟也是行政机关，在法治政府框架中，它没有也不应该有所“例外”。令人欣喜的是，自1989年《行政诉讼法》实施以来，尽管存在法院不能审查行政法规合法性的“共识”，但是一些地方法院通过判例悄然地将行政法规纳入合法性审查范围，以下两个判例颇具代表性：（1）“蔡某诉北京教育考试院取消考试成绩决定案”。在该案中，法院认为，虽然《高等教育自学考试暂行条例》是行政法规，在《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）实施之后，《高等教育自学考试暂行条例》关于在国家自学考试中取消考试成绩的决定权由“考试院”行使的规定，与作为上位法的《教育法》相抵触，故判决被告作出的取消考试成绩决定“属越权行为”。从该案法院裁判内容看，它已经明显地“发展”了“依据法律、法规”的规范内涵，对被诉行政行为所依据的行政法规进行了合法性审查。（2）“上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案”。在该案中，《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）和《危险化学品安全管理条例》（以下简称《条例》）都对未经批准经营危险化学品的违法行为作了处罚规定，经法院审查后发现，两者所规定的罚款幅度并不相同，作为行政法规的《条例》的有关规定不得违反《安全生产法》。据此，法院判决撤销了被告适用《条例》作出的行政处罚决定。上述个案在实务中并不多见，原因可能是多方面的。一方面，因立法程序不断完善，行政法规与宪法、法律相抵触的情形发生概率不高；另一方面，法院因自身认识、地位等因素的限制，在审查行政法规是否与宪法、法律相抵触的问题上不够积极、主动；当然，裁判文书公开的有限性也影响了这类判例进入公众的视野。不过，上述两个判例已经显示，行政诉讼的合法性审查范围事实上已经涵盖了行政法规。

（三）审查效力的层级区分

如前所述，法院通过复函、判例等方式，将地方性法规、行政法规逐步纳入法院合法性审查的拓展范围。然而，法院经审查认定行政法规、地方性法规与上位法相冲突时应当如何处理？此种处理方式与《行政诉讼法》规定的“参照规章”和对规范性文件“一并请求审查”制度又有何种制度性差异？厘清这些问题，对于准确理解“依据法律、法规”的规范内涵至关重要。

1.行政法规和地方性法规：个案中的“不予适用”

在行政诉讼合法性审查中，当法院认定行政法规或者地方性法规与宪法、法律相抵触时，其处理方式是在个案中排除其作为判断被诉行政行为合法性和作出裁判的依据，而非宣告其无效。这一处理基准源于司法权与立法权的分工，对行政法规、地方性法规与上位法相抵触的，宪法、法律都没有授权法院可以撤销或者宣布无效。但是，法院作为个案裁判者，负有“维护国家法制统一”的宪法职责，在行政机关依据与上位法相抵触的行政法规、地方性法规作出被诉行政行为时，法院驳回原告诉讼请求的裁判显然与其负有的“维护国家法制统一”的宪法职责不合。因此，在此种情形下，法院有权在个案中选择适用上位法，但对下位法本身的合法性不作评价。换言之，对于与上位法相抵触的行政法规、地方性法规，法院在个案中遵循“不予适用”规则，不得撤销或者宣告无效。

2.规章：直接授权与效力审查

《行政诉讼法》对规章采用了“参照”这一独特的立法表述，由此也引发了学理上对“参照”为何的讨论。从立法原意看，“参照”即有条件地适用。对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理；对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院拥有灵活处理的余地。这似乎与对行政法规、地方性法规审查在结果上并无差异，但两者有质的区别，即规章不能作为“依据”而仅能作为“参照”，本身就意味着法院对其的审查权是立法明确授予的，无须像对行政法规、地方性法规的审查那样借助“法制统一”原则进行推演。具体而言：（1）虽然《中华人民共和国立法法》对规章的制定权限与备案审查机制有规定，但是并未禁止法院在个案中判断规章与上位法是否抵触。《行政诉讼法》关于“参照”的表述，本身就是立法对法院就规章进行合法性审查的正面授权。（2）规章一旦被认定与上位法抵触而“不予适用”，其在该案中的效力即被否定，且这种否定并不依赖有权机关的事先撤销。可见，对规章的审查是一种直接的效力审查，而对行政法规、地方性法规的审查只是一种适用顺序上的选择。（3）“参照”是《行政诉讼法》创造的一种司法审查方式，它既承认规章在依法行政中的规范价值，又明确授予法院在法定条件下排除适用与法律、法规相抵触的规章的权力。因此，对规章的“参照”直接包含了效力审查的内容。

3.规范性文件：一并请求审查与司法建议

2014年修正的《行政诉讼法》增设了对规范性文件“一并请求审查”制度，其与前述法规、规章审查制度的区别在于：（1）启动方式不同。在针对行政行为提起诉讼时，原告有权就其适用的规范性文件提出一并审查的诉讼请求，法院必要时也可以主动审查，但对法规、规章，则由法院依职权进行审查，原告无权提出请求。（2）处理程序不同。法院经审查认为规范性文件不合法的，该规范性文件不能作为认定被诉行政行为合法的依据，同时“应当向制定机关提出处理建议”。对法规、规章的审查，法律并未设置法院向制定机关“提出建议”的后续程序。（3）审查对象层级不同。规范性文件在依法行政的“依据”中处于最低层级，因其制定程序相对宽松，法律对其设置了严格、完整的审查程序（包括转送有权机关处理等）；而法院对法规的审查一般采取谦抑态度，常常止步于“不予适用”，对规章的“参照”也会保留一种对制定机关“灵活处理的余地”的最低限度的尊重。

综上，尽管法院在实践中已将合法性审查的范围拓展至行政法规、地方性法规，但其处理方式与对规章的“参照”和规范性文件的“一并请求审查”仍存在明显的制度性梯度差异。理解这一梯度差异，有助于避免对“依据法律、法规”作过度扩张解释，法院对行政法规、地方性法规的审查，始终是一种个案性的适用，而非一种具有普遍意义的宣告。

四、“依据法律、法规”的具体适用

行政行为是行政机关依法作出的，没有法律依据，行政机关不得作出行政行为，这是依法行政的基本要求。法院对被诉行政行为进行合法性审查，本质就是运用行政审判权，审查行政机关在作出行政行为时是否正确适用了法规范，以及法规范本身是否合法。在行政诉讼法制度框架中，“依据法律、法规”具体如何适用，直接影响行政合法性审查的实效。

（一）具体适用的含义

基于依法行政原则，行政机关作出行政行为，必须有作出行政行为的法规范依据，否则就是违法行使职权。行政机关作出行政行为时所适用的法规范，是“认为”可以支持其作出行政行为具有合法性的法规范。这是行政机关对法规范的第一次适用。“对行政行为是否合法进行审查”一般可以理解为法院在审理行政案件时，要审查行政机关作出行政行为所适用的法规范是否正确。因此，行政合法性审查被称为法规范的“第二次适用”。

“依据法律、法规”是《行政诉讼法》第63条规定的具体法律适用规则。在法院审理行政案件过程中如何适用法律、法规的问题，学理上存在分歧，归纳起来大致有两组观点：（1）“有条件适用说”和“无条件适用说”。持“有条件适用说”的学者认为，依据法律、法规也不能理解为“无条件的适用”，法律、法规的适用仍然是有条件的，就某一特定法规而言，如果它与其他特定的法律、法规冲突，只能适用其中一个法律或者法规，与之相冲突的另外一个法律或者法规就不能适用，对于不能适用的法律或者法规来讲，就不是无条件的，而是有条件的。“有条件适用说”注意到了法律、法规本身可能存在不合法问题，或者与同位阶的其他法律、法规有不一致的情形，因此法院在“依据法律、法规”时，必须确定所适用的法律、法规本身合法。持“无条件适用说”的学者认为：“‘依据’适用，是指人民法院在行政案件的审理中，必须依据法律、法规的规定对具体行政行为的合法性进行裁判。‘依据’意味着人民法院必须无条件地予以适用，而不得自由决定是否适用。‘依据’适用包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的适用。”“无条件适用说”坚持在“依据法律、法规”中排除法院对法律、法规本身是否合法进行审查的可能性，与前述实践中行政合法性审查范围拓展趋势不合。但是，“无条件适用说”在针对法律适用问题上的态度是可取的。（2）“强制性依据说”和“任意性依据说”。持“强制性依据说”的学者认为，法院在审理和判决行政案件时，不能对规范性法律文件进行合法性判断以决定是否适用，而是必须直接适用规范性法律文件。依据“强制性依据说”，“依据法律、法规”具有强制性，法院只能依据法律、法规审理行政案件，而无权对法律、法规本身作合法性判断。在这一点上，它与“无条件适用说”基本一致。持“任意性依据说”的学者认为，法院在审理和判决行政诉讼案件时,可以根据其对被诉行政行为和被参照的规范性法律文件的合法性的评价,裁量决定是否适用或者以之作为审理某一行政案件的法律根据。“任意性依据说”承认法院对法律、法规是否合法有审查权，并根据审查结果自主决定是否适用法律、法规。“任意性依据说”与“有条件适用说”在内容上有重合之处，但它比“有条件适用说”走得更远。

笔者认为，“依据法律、法规”的目的是解决被诉行政行为的合法性问题，涉及的是法院围绕个案展开的一种诉讼活动。因此，“依据法律、法规”应当具有如下内涵：（1）行政审判中法律、法规的具体适用需要法院在复数的法规范中确定适用于个案的具有合法性的法规范，排除不合法的法规范；（2）行政审判中法律、法规的具体适用是个别化场景中的法适用，必然涉及对法规范中不确定法律概念的解释；（3）行政审判中法律、法规具体适用时遇到法规范之间的冲突，法院可以按照特别法优于一般法、新法优于旧法等法律冲突规则进行选择适用。

（二）具体适用的情形

法院审理行政案件遵循依法裁判原则。“法律、法规”是法院依法裁判中的“法”。在具体适用中，“依据法律、法规”主要有如下两种情形：（1）复审。法院审理行政案件所依据的法律、法规，是行政机关作出行政行为的依据，法院的任务是审查行政机关是否正确适用，故称之为“复审”。也就是说，在“法制定—法适用—法裁判”的行政合法性审查基本框架中，“法制定—法适用”是行政机关依法作出行政行为的过程，它是第一次法适用；“法适用—法裁判”是法院对行政机关第一次法适用是否合法进行审查。由此，“行政诉讼法的法律适用与刑事、民事法律适用的最根本区别，也是行政诉讼法律适用的独特之处所在”。具体而言，当行政机关作出的行政行为被诉诸法院后，行政机关应当把“作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”提交给法院，法院根据查明的事实，审查行政机关是否正确适用法律、法规，这即为第二次法适用。（2）援引。援引即法院根据裁判的需要，引用法律、法规作为实体性判决的依据。在作出补救判决、行政赔偿判决或者要求行政机关履行法定职责或给付义务判决时，法院应当指明行政机关适用的法律、法规。本质上，这是法院判令行政机关应当依照法院援引的法律、法规作出行政行为，具有裁判的强制性。例如，在“张某诉西安市长安区社会保险事业服务中心劳动和社会保障行政管理案”中，原告张某于2024年5月向被告长安区社会保险事业服务中心申请工伤基金先行支付，但被告长安区社会保险事业服务中心因上级部门无具体操作规程而无法受理原告的先行支付申请。法院援引《中华人民共和国社会保险法》第41条第1款的规定，判决责令被告西安市长安区社会保险事业服务中心向原告张某履行先行支付工伤保险待遇中应由工伤保险基金支付项目的法定职责。

援引与复审不同的是：（1）援引的法律、法规是行政机关作出被诉行政行为时未适用过的法规范，因此它是法院的首次适用，代表了法院的意志。（2）援引的法律、法规如何适用，由法院根据自己的法律观点决定，无须征询行政机关的意见。（3）援引的法律、法规是法院为行政机关履行生效裁判而作出行政行为提供的一种法律指引，对行政机关具有约束力。值得指出的是，法院援引法律、法规作出的要求行政机关履行法定职责或者给付义务的裁判生效之后，行政机关依照法院裁判指令作出行政行为，一旦该行政行为引起新的行政诉讼，原告或者第三人对法律适用问题有异议时，其抗辩权就可能落空。从正当程序的角度看，法院“援引”对原告或者第三人来说是不利的法律、法规，在《行政诉讼法》框架中不能找到解决问题的妥当方案。当然，在这种情况下，法院仍然可以审查行政机关在作出新的行政行为时是否正确适用了法院所援引的法律、法规，这在一定程度上给原告或者第三人行使抗辩权提供了一个程序空间。

（三）具体适用对司法审查、行政执法受到的影响

1.司法审查

法院通过判例等方式获得对行政法规、地方性法规实质上的附带审查权，已在多个层面对司法审查运行逻辑产生了深远影响，具体而言：（1）裁判说理结构的实质变化。在传统的“绝对服从说”下，法院裁判说理呈现出“事实认定→规范涵摄→合法性判断”的单层结构，法院的任务是判断行政机关是否正确适用了法规，无权质疑法规本身的合法性。在规范内涵拓展之后，法院裁判的说理结构转变为双层审查：其一，审查被诉行政行为所依据的法规本身是否与上位法相抵触（法规审查）；其二，在确认法规合法（或不抵触）的前提下，审查行政机关是否正确适用了该法规（适用审查）。基于此，法院在裁判文书中增加了“规范合法性审查”的说理环节，如在“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中，法院不仅审查了行政机关适用法规是否正确，而且明确指出《福州市地下热水（温泉）管理办法》这一地方性法规“与法律、行政法规的规定不符”。（2）形成法规抵触判断的实践标准。其一，文义抵触（显性）。法规文字表述与上位法直接冲突，如上位法规定“不能”，下位法作出相反的规定。其二，范围抵触（隐性）。如法规扩大上位法授权的范围、对象、条件或幅度。其三，目的抵触（深层）。如法规虽然未与上位法在文字层面上直接冲突，但是违背立法目的。这些实践标准的形成，使得法院在审查法规时有了相对明确的判断依据，减少了裁判的主观随意性。（3）“不予适用”的程序规制与裁判边界。法院对与上位法相抵触的法规的处理方式是在个案中不予适用，而非判决撤销或者宣告无效。这对司法审查具有重要的程序性影响：其一，判决主文的规范表达。法院不能在判决主文中出现“撤销××法规”或者“宣告××法规无效”的表述，只能在“本院认为”部分说明不予适用的理由，然后在判决主文中直接适用上位法作为裁判依据。其二，程序规制。一般情况下，如果法院认定法规与上位法相抵触，通常须由合议庭专门评议，涉及重大案件的还会报请审判委员会讨论决定。除此之外，内部请示程序、与制定机关沟通等非正式程序也并不少见。

2.行政执法

法院对法规审查权的实践拓展，不仅改变了司法审查的逻辑，而且这一做法也传导至行政执法领域，对行政机关的法适用产生了一种倒逼效应：（1）作为执法重要依据的法规本身的合法性被相对化。在“绝对服从说”之下，行政机关可以较为“安全”地依据法规作出行政行为，只要符合法规的规定，即使法规本身与上位法存在抵触，法院也会予以维持。在规范内涵拓展之后，行政机关已经意识到法规并非毋庸置疑。法规与上位法是否抵触，最终要接受司法审查。这一变化倒逼行政机关在行政执法程序中增加前置审查环节，不仅要审查作出的行政行为是否符合所依据的法规，还要审查该法规本身是否存在与上位法相抵触的情形。（2）行政执法中法规与上位法相抵触的预审查机制。为应对法院司法审查带来的结果不确定性，行政机关逐渐在内部建立预审查机制：其一，行政执法前的法规比对。在依据地方性法规作出行政行为前，尤其是涉及行政许可、行政处罚等对相对人权益有重大影响的决定时，行政机关比较重视将该法规与上位法（法律、行政法规）的相关条款进行逐条比对，确认是否存在文义或范围抵触。其二，重大行政执法决定的法制审核。根据《行政处罚法》第58条的规定，重大行政执法决定应当经过法制审核。在规范内涵拓展的背景下，法制审核的内容扩展至对所依据的法规本身是否与上位法相抵触的审查。其三，对司法判例的跟踪与反馈。行政机关开始关注最高人民法院发布的指导案例、公报案例以及本地区法院涉及地方性法规抵触认定的案例。（3）行政执法与备案审查制度的衔接。法院对法规因抵触上位法“不予适用”的认定并不产生普遍约束力，在制定机关未废止或者修改相关法规之前，“不予适用”的法规在其他案件中仍可能被适用。对此，行政机关可以利用备案审查推动与上位法相抵触的法规的正式修改或废止，具体做法包括：其一，向上级机关报告。提请其向法规制定机关（地方人大或其常委会）反映情况，建议对与上位法相抵触的条款予以修改或废止。其二，重视制定机关的反馈意见。虽然《行政诉讼法》未明确赋予法院就抵触性规范向制定机关发送司法建议的权力，但实践中法院常通过内部途径将裁判观点传递至制定机关。行政机关应密切关注并认真对待此类反馈，及时调整执法依据。

结语

《行政诉讼法》中“依据法律、法规”的立法本意，在于要求法院审查行政机关作出被诉行政行为时是否正确适用了法律、法规。至于法律、法规本身是否合乎宪法或上位法，则并非《行政诉讼法》所能或应解决的问题；否则，便难以解释立法者为何对规章规定“参照”适用，并对规章之间不一致的情形设置“解释或者裁决”程序。值得注意的是，规章因超越职权、与上位法相抵触等情形而不能被“参照”适用的理由，同样可能存在于“依据法律、法规”的适用之中，而立法对此未作明文规定。令人欣慰的是，随着国家法治建设的持续推进和法制统一原则的日益强化，在三十余年的行政诉讼实践中，尽管2014年修正后的《行政诉讼法》对“依据法律、法规”的条文表述未作改动，但法院通过判例、司法解释等方式，已为其注入新的规范内涵，从而缩短了“书本上的法”与“活的法”之间的距离。

行政诉讼制度是法治国家的一项基本制度安排。在法治国家中，法制统一是一项不可动摇的基本原则。法院审理行政案件，既要有效化解行政争议，也应通过对被诉行政行为所适用法律、法规自身的合法性审查，推动减少法制不统一的现象。就此而言，重述“依据法律、法规”的规范内涵，具有显著的规范价值和实践意义。