私募基金登记为什么必须请律师？法律意见书到底审什么？

一份法律意见书，就是私募基金管理人登记的第一张“合规成绩单”。

前几期我们聊了私募基金登记的基本条件和硬性要求。今天我们来聊一个很多申请机构都会遇到的现实问题：为什么私募基金管理人登记必须请律师出具法律意见书？这份意见书到底审什么、有多重要？

一、法律意见书制度的由来：从“二五公告”说起

2016年2月，中基协发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（业内俗称“二五公告”），明确要求：

新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生重大事项变更的，均需提交中国律师事务所出具的法律意见书。

重大事项变更包括：变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等。

这是私募基金行业登记备案制度的一次重要升级。此前，登记申请主要靠机构自行填报，缺乏第三方专业机构的独立核查。法律意见书制度的引入，相当于给登记申请加了一道“专业质检关”。

二、谁有资格出具法律意见书？

根据规定，凡在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及其中国执业律师，均可受聘出具法律意见书。

中基协鼓励选择符合《律师事务所从事证券法律业务管理办法》相关资质要求的律所及律师。虽然协会未对律所入会作强制性要求，但作为基金服务机构的律所可以申请成为中基协会员。

需要注意的是：法律意见书的结论必须明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合规定的事项，或已勤勉尽责仍不能准确判断的事项，律师应发表保留意见并说明理由。

（参阅《私募基金登记环节法律风控与合规管理：登记备案没做好，后面全是坑》）

三、法律意见书到底审什么？14项内容逐项发表意见

法律意见书的核心，是对申请机构的以下14个方面逐项发表结论性意见：

1. 主体资格：申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

2. 名称与经营范围：工商登记的经营范围是否符合规定；名称和经营范围中是否含有“基金管理”“投资管理”“资产管理”“股权投资”“创业投资”等字样；名称中是否含有“私募”相关字样。

3. 专业化经营：主营业务是否为私募基金管理业务；是否兼营与私募基金业务存在冲突的业务，或与“投资管理”买方业务存在冲突的业务。

4. 股权结构：是否有直接或间接控股或参股的境外股东；若有，穿透核查后是否符合要求。

5. 实际控制人：是否具有实际控制人；实际控制人的身份信息及控制关系；实际控制人能否对机构起到实际支配作用。

6. 子公司、分支机构及关联方：是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方；相关方是否已登记为私募基金管理人。

7. 运营基本设施：是否具有开展业务所需的从业人员、营业场所、资本金等基本条件。

8. 风险管理和内部控制制度：是否已制定与拟申请业务类型相适应的制度，包括运营风控制度、信息披露制度、内部交易记录制度、防范内幕交易和利益冲突制度、合格投资者风险揭示制度、宣传推介及募集规范制度等。

9. 外包服务：是否与其他机构签署基金外包服务协议；是否存在潜在风险。

10. 高管人员资质：高管人员是否具备基金从业资格；岗位设置是否符合中基协要求。高管包括法定代表人、执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规风控负责人等。

11. 合法合规情况：是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或被采取行政监管措施；是否受到行业协会纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

12. 涉诉或仲裁情况：最近三年涉诉或仲裁的情况。

13. 申请材料真实性：向中基协提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

14. 其他需要说明的事项：经办律师及律所认为需要说明的其他事项。

四、尽职调查：律师不是“形式合规工具”

法律意见书不是走过场。经办律师及律所必须在充分尽职调查的基础上发表意见，并制作工作底稿并留存。

尽职调查的方式包括但不限于：审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈、向行政司法机关和会计师事务所询证等。

法律意见书应当包含完整的尽职调查过程描述，对有关事实和法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。陈述文字应当逻辑严密、论证充分，所涉指代主体名称和出具的专业法律意见应具体明确。

法律意见书还应当包含律所及经办律师的承诺信息：严格履行法定职责，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，进行充分核查验证，保证认定的事实真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

五、律所和律师的“执业约束”：出具意见书有风险

法律意见书制度的核心，是市场化专业制衡。为了督促律所勤勉尽责，中基协建立了不予登记申请机构及所涉律所、律师的公示机制：

情形一：律所及经办律师为一家被不予登记机构出具了肯定性结论意见的，中基协将通过电话沟通、现场约谈等方式及时提醒。

情形二：经办律师累计为两家及以上被不予登记机构出具肯定性结论意见的，自第二家被公示之日起三年内，该律师正在服务的申请机构需提交其他执业律师的复核意见，或另行聘请其他律所重新出具法律意见书。

情形三：律所累计为三家及以上被不予登记机构出具肯定性结论意见的，自第三家被公示之日起三年内，该律所正在服务的申请机构需重新聘请其他律所出具法律意见书。同时，中基协将通报律所所在地司法行政机关和律师协会。

情形四：律所及经办律师为已登记管理人出具入会法律意见书或其他专项法律意见书，存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，参照上述原则处理。

特殊情形：如果律师出具的是否定性结论意见，但申请机构拒绝向中基协提供，律师可以将否定性意见及证明材料送达申请机构，同时抄送中基协邮箱。相关机构经认定属于不予登记情形的，中基协将对外公示该机构信息，并注明律师发表了否定性结论意见。此种情形不计入公示机制的累计案例次数。

六、重大事项变更也要法律意见书

已登记的私募基金管理人，如果发生以下重大事项变更，也需要提交专项法律意见书：

• 变更控股股东；
• 变更实际控制人；
• 变更法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）；
• 中基协审慎认定的其他重大事项。

专项法律意见书需要逐项明确发表结论性意见，并提供相关证明材料，充分说明变更事项缘由及合理性。同时，还需要确认已按照基金合同、公司章程或合伙协议的相关约定，履行了基金份额持有人大会、股东大会或合伙人会议的相关表决程序；已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定，向投资者及时、准确、完整地进行了信息披露。

（参阅《合伙型私募基金的“权力游戏”：谁说了算？怎么管住管钱的人？》）

七、对申请机构的实操建议

第一，如实提供材料，充分沟通。申请机构应如实向拟出具法律意见书的律师提供文件材料，并进行充分沟通、解释。外部律师出具初稿后，法律合规人员应当审核初稿，就律师不能充分了解的实际情况，基于依法合规立场进行充分解释，确保法律意见书表述真实、准确、完整。

第二，不要向律师施加不恰当压力。合规人员不应要求律师出具不符合实际情况的意见。法律意见书是要承担法律责任的，律师的独立判断必须得到尊重。

第三，审慎选择合作律所。中基协重申：申请机构、律所和其他中介服务机构，应当高度珍视自身信誉，审慎选择业务合作对象，评估合作对象的资质以及业务开展能力。在申请登记和提供服务过程中，诚实守信、勤勉尽责，不得损害自身、对方机构及投资者的合法权益。

法律意见书制度，是私募基金行业自律管理的重要组成部分。它用市场化专业制衡的方式，把不合格的申请机构挡在门外，把不勤勉的律所暴露在阳光下。

对于申请机构：法律意见书不是“花钱买一张纸”，而是对自身合规状况的一次全面体检。体检发现问题，及时整改，比登记后被注销要好得多。

对于投资者：一家能够顺利通过法律意见书审核、成功登记的管理人，至少说明它在主体资格、股权结构、内控制度、高管资质、合法合规等方面经过了专业核查。这是判断管理人是否靠谱的重要参考。

对于律所和律师：法律意见书是要承担法律责任的。勤勉尽责，不仅是对客户负责，更是对自己负责。

本文内容参考洪灿律师《私募基金刑事法律风险与合规管理》第三篇第一章第二节“私募基金管理人登记中的律师及其法律意见书”的框架整理而成。

洪灿律师现任广东信达律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会主任，曾在人民法院工作10年（原国家三级法官），任深圳仲裁委员会仲裁员、深圳市法学会理事等职，专注资本市场刑事风控与私募基金合规，著有《中国上市公司刑事法律风险蓝皮书（1996—2018）》《上市公司证券法律风险与合规管理》等实务书籍。

本文仅作行业普法与风险交流，不构成对任一机构、产品或个案的法律意见；内控要求以中基协、证监会最新规则为准。