股权代持合同中代持人是否构成违约的判定标准

『股权代持关系是基于委托关系形成，股权代持行为属于一种意定行为，而非一种法定行为，双方权利义务的产生并非是根据法律规定，而是基于双方的合意。代持者和被代持者之间的权利义务应以双方达成的有效的股权代持合同为依据。在股权代持合同履行过程中，目标公司的实际经营情况不应成为确定双方合同权利义务的依据。如果代持者拒绝被代持者的要求或者变更被代持者所安排事项的执行方式，应当征得被代持者同意，否则，代持者的行为构成违约』

原告崔X诉称：崔X是美利坚合众国公民。2017年8月，崔X与郭XX签订《股权代持协议》，约定崔X作为泰富公司的唯一投资人和控制者，委托郭XX为其对泰富公司持有全部股权中90%的名义持有人并代理其担任公司法定代表人，崔X附条件赠与郭XX5%股权；郭XX对崔X负有诚信履约、忠诚勤勉义务，并需接受崔X发出的指示；如郭XX违反协议约定，崔X可立即解除协议并要求承担支付不低于实缴出资金额之违约金及赔偿实际损失的违约责任等内容。

基本案情

2018年6月6日，在未告知崔X且未接到崔X任何指示的前提下，郭XX不顾崔X及公司员工反对私自将公司印章及相应营运资料强行带走，导致公司无法正常经营后，双方遂发生纠纷。崔X遂提起本案诉讼，在诉讼过程中，郭XX未经崔X同意，在工商管理部门将泰富公司注销。基于以上两项违约行为，崔X要求郭XX支付违约金950 000元。

提出诉讼请求：1.解除崔X与郭XX于2017年9月20日签订的《股权代持协议》；2.郭XX向崔X支付违约金950 000元；3.郭XX向崔X支付律师费28 500元；4.本案诉讼费用由郭XX承担。被告郭XX辩称：一、同意解除双方于2017年9月20日签订的《股权代持协议》，但导致《股权代持协议》解除的真实原因是崔X在经营泰富公司过程中的违法违规行为，也是基于该原因，郭XX才将公司注销。该违法违规经营行为主要表现在如下几个方面：

1.崔X在设立和经营公司时故意虚假宣传；2.泰富公司成立后，自2017年入驻园区开始就一直未按约定向园区缴纳办公场所的租金及水电费，自2018年5月起就开始出现欠付员工工资情况，泰富公司还注销员工公积金账户，同时停缴员工社保，导致员工离职、投诉，并以泰富公司作为被申请人提起仲裁；3.崔X长期不告知郭XX有关泰富公司的信息和情况，不让郭XX参与公司运营和管理，崔X还对郭XX进行了诽谤；4.郭XX于2018年6月、7月、8月、12月多次向崔X及其代理律师要求解除代持协议、变更股权、更换法定代表人及更换执行董事，允许郭XX辞职和退出公司，但崔X一直不予理睬，郭XX已对崔X丧失信任基础；5.自2018年8月起，崔X不愿意承担泰富公司的成本和责任，导致泰富公司已全面停业。泰富公司无法按照规定履行正常的报税、年检等义务，将面临着被吊销营业执照的后果，因此，郭XX作为代持股的股东并担任公司法定代表人，将面临巨大的民事和行政风险，所以郭XX才于2020年5月将泰富公司注销，故崔X与郭XX双方之间的代持股关系已无继续存续的基础和可能。

二、郭XX拿走泰富公司公章和法定代表人章是为规范盖章流程，规范公司管理，防止泰富公司违法违规经营，该行为并不构成违约。郭XX就此向公安机关进行了备案，还多次向崔X和泰富公司员工进行了说明和告知，明确表示配合盖章，且郭XX没有带走崔X所称的营运资料。

综上，郭XX认为，《股权代持协议》因崔X的违法违规等行为导致无法继续履行，对解除该协议郭XX无异议，但因为郭XX没有违约行为，且崔X无损失。故请求法院依法驳回崔X的其他诉讼请求。

法院经审理查明：原告崔X是美利坚合众国公民，崔X在中国重庆自由贸易试验区内独资设立泰富公司，并委托中华人民共和国公民郭XX代持90%股权。泰富公司工商登记资料载明该公司于2017年7月18日注册成立；经营范围为货物进出口、技术进出口等。

2017年9月20日，崔X与郭XX签订《股权代持协议》，并约定了崔X委托郭XX代持泰富公司股权，由郭XX担任泰富公司法定代表人，并代为行使相关股东及法定代表人的权利；如郭XX违反协议约定，应向崔X支付违约金等内容。

泰富公司成立后开展牛肉进出口方面的业务，并于2018年停止经营。2018年6月6日，郭XX不顾崔X反对将泰富公司印章收走。2020年5月26日，郭XX未经崔X同意将泰富公司登记注销。崔X遂以郭XX存在违约行为为由向重庆自由贸易试验区人民法院提起诉讼。

裁判结果

重庆自由贸易试验区人民法院作出（2019）渝0192民初12984号民事判决：一、原告崔X与被告郭XX签订的《股权代持协议》于2019年9月23日解除； 二、被告郭XX于本判决生效之日起十日内向原告崔X支付违约金475 000元；三、被告郭XX于本判决生效之日起十日内向原告崔X支付律师费28 500元；四、驳回原告崔X的其他诉讼请求。

郭XX不服一审判决，提起上诉。

重庆市第一中级人民法院作出(2021)渝01民终8852号民事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

本案双方争议的核心问题是，股权代持者郭XX作为公司法定代表人及登记持股95%的股东，收回目标公司印章并注销公司的行为是否构成违约。

法院生效裁判认为，股权代持行为从本质上来说还是属于一种合同行为。也就是说，股权代持行为属于一种意定行为，而非一种法定代为，双方权利义务的产生并非是根据法律规定，而是基于双方的合意。

股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义出资人订立委托代为持股合同。只有股权的实际出资人与名义出资人之间订立了相应的委托代为持股的合同，双方之间的股权代持关系才能形成。

既然股权代持行为本身属于一种合同行为，代持者和被代持者达成了有效的股权代持合同，那么双方显然应当根据双方达成的股权代持合同来认定双方的法律关系，双方的权利义务应以双方股权代持合同中的约定为准。

现崔X以郭XX未能按照崔X的指示进行经营决策而提起诉讼，双方争议产生的原因系基于郭XX在股权代持过程中的行为是否违约产生，而判断该行为是否构成违约应以双方之间签订的合同作为判断依据。

依据合同约定及合同法规定，代持者应该忠于被代持者。

本案中，郭XX未经崔X同意，收回印章，且不顾崔X指示，未将公章归还公司，构成违约。崔X起诉后，郭XX在提出管辖异议期间，未经崔X知晓并同意，注销了泰富公司，同样构成违约。郭XX辩称收取公章是公司内部管理行为，并不构成违约；郭XX注销公司具有合理性，符合法律规定，也不构成违约的答辩理由，不能成立。因此，郭XX的上述行为构成违约，应承担相应法律责任。

案例评析

股权代持也称委托持股、隐名投资、股权挂靠。股权代持并不是一个严谨的法律术语，也不局限于一种持股情况，而是囊括了多种为他人持有股权的现象。广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形。狭义的股权代持仅发生在实际出资人和名义股东之间。

股权代持的本质是股东的人格或身份与公司实际登记或经营情况的分离。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性。

实践中的纠纷主要包括股权代持关系的认定、股权代持协议的效力以及代持人违约行为的判断标准等情形。对于该争议问题，评析如下：

一、依法认定外国人委托持股合同效力，保护外国投资者股东权益。

近年来，随着中国经济的蓬勃发展，中国与其他国家之间的国际商事交流日益频繁，众多国际投资者到中国投资，设立公司或成为公司投资人，但部分外国人因身份性质、公司股东人数限制、持股比例限制、回避同业竞争或关联交易、享受税收优惠、规避法律规定等考虑，不方便披露自己的身份，故采取股权代持的形式参与投资，并委托中国人代为持股。

外国实际出资人委托中国人代持公司股权的操作较为常见，虽然登记股东为中国人，但外国人履行了实际出资义务、行使了股东权利且得到公司其他股东的认可，应该确认其股东资格。

股东资格确认纠纷的发生常常因为存在实际投资人由名义投资人股权代持的情况，实践中，法院并不仅仅依赖工商登记的信息来确定股权，而是要综合考虑股权权属的实质要件（投资行为）和形式要件（公司股权名册记载和公司登记机关的登记），综合予以判断。

目标公司所处行业不属于国家限制或禁止外商投资的产业领域的，或者是受到限制但该外国人的投资符合条件，外国人出资设立公司的行为或者受让公司股权的股权转让合同不属于需要经外商投资审批机关批准才生效的法律行为，则此时的股权代持与非外国人的股权代持并无不同，对其法律效力的判断标准也无二致。

如果是外商禁止投资的领域，此时股权代持协议应属无效。如果是被限制且不符合条件，则等于是禁止外商投资，此时股权代持协议应属无效。

在协议无效的情况下，外国人当然不能要求确认显名或确认其股东资格。但是，外国投资者可以要求返还投资款（股权贬值的返还现有股权的等值价款）等方式进行救济。在协议有效、属于外商能够投资的领域的情况下，外国人可以要求确认其股东资格，并行使股东权利。

综上，外国人委托中国人代持境内公司股权，除非其属于法律法规所禁止的情形，不因其外国人身份而致合同必然无效，对于外国人投资权益应当依法保护，同时也体现了司法保障扩大对外开放、优化营商环境的精神。

二、委托持股协议的本质系委托合同，应适用关于委托合同的相关法律规定。

有观点认为，股权代持就是股权代持，既非代理，亦非信托，也不是股权转让或其他。有学者主张用信托原理解释股权代持的性质。但是，股权代持仅是一种对事实状况的描述而非定性，并没有揭示代持的本质或性质。

我们认为，委托持股协议的本质系委托合同，法律适用上可以适用委托合同的相关规定：

如果这种股权代持关系被股权代持的标的公司所知悉，若如无相反证据则推定合同直接约束实际出资人（委托人）和标的公司，其实质为直接代理中的隐名代理；如果这种股权代持关系未向标的公司披露，实质上为间接代理。

在准确认定双方股权代持法律关系的前提下，适用委托的相关法律规定，合理分配双方当事人的权利义务，对于违约行为明确其判断标准，有利于厘清了审判实务中的认识分歧，具体分析如下：

1.明确股权代持合同中当事人权利义务产生的依据，并以此作为判定是否违约的标准。

合同当事人应当严守合同约定,全面、诚实履行合同义务。以此为前提，首先应明确，股权代持行为属于一种意定行为，而非一种法定代为，双方权利义务的产生并非是根据法律规定，而是基于双方的合意。

股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义出资人订立委托代为持股合同。只有股权的实际出资人与名义出资人之间订立了相应的委托代为持股的合同，双方之间的股权代持关系才能形成。

既然股权代持行为本身属于一种合同行为，代持者和被代持者达成了有效的股权代持合同，那么双方显然应当根据双方达成的股权代持合同来认定双方的法律关系，双方的权利义务应以双方股权代持合同中的约定为准。

2.排除判定是否构成违约的干扰条件，避免错判。

在委托代持协议履行过程中，公司的实际经营情况不应成为确定双方合同权利义务的依据，不能以代持人所做决定是否合理，是否更有利于公司的发展，公司能否因此避免损失或获取利益来作为判断代持人是否存在违约行为的标准。

也就是说，只要被代持者所要求代持者所为的行为并不违反法律规定，作为代持者均应按照要求执行，如果代持者拒绝被代持者的要求或者变更被代持者所安排的执行方式，应当征得被代持者同意，至于被代持者的要求是否合理，是否符合公司的利益，在所不论。

否则，将有违双方订立股权代持合同的本意，相当于变相否定了股权代持合同的有效性。作为裁判者，不应以当事人从商业利益出发所作出的商业判断代替法律判断，尊重资本多数决基本规则，避免影响公司正常的商业经营。

三、代持者应当采取适当方式维护其权利，避免造成权利滥用。

股权代持合同履行过程中，代持者为目标公司利益考虑的经营行为与被代持者的意愿相违背的情况下，双方可能会发生纠纷。本案判决明确了在此种情况下，股权代持者应该如何选择，并阐明了判断代持者的行为是否构成违约的裁判标准，对于类似案件的审理，具有一定的参考意义。

首先，代持者应当正确认识其面临的商业风险，并作出恰当判断。

如果代持者认为被代持者对公司的决策、管理及其他要求，确实导致代持者面临巨大的经营风险。一般而言，该风险主要包括补缴出资的风险、被行政机关处罚的风险以及公司债务风险。但上述风险系代持者在订立股权代持合同时应该预见到且可以预见到的，而非后来产生或发现的。

且作为代持者，被代持者一般是需要支付相应的对价的，因此，代持者代持股权，并非完全无偿，作为代持者必须谨慎履行合同义务，并承担相应风险。

同时，代持者可以要求在股权代持合同中增加条款，约定倘若被代持者未履行出资义务等约定或法定义务，给代持者造成损失的，代持者除了可以行使追偿权外，还可以要求被代持者承担严格的违约责任，以此约束被代持者的行为。

其次，假使代持者与被代持者之间分歧越来越大，并因公司经营面临巨大风险，代持者也可以通过诉讼或其他正当方式解决，而非在诉讼过程中将公司注销，该行为实在有违基本诚信。

因为注销公司将导致公司主体消亡，消灭了双方委托合同履行的前提和基础，必然导致被代持者对公司的权利丧失。且公司在注销前已经停止经营，对外也未产生新的债务，公司也未被主管机构吊销营业执照或进行其他行政处罚，此时注销公司并不具有如此紧迫性。

最后，如果代持者认为被代持者的行为违反公司法相关规定或者违反合同约定，并给其造成了实际损失，其也可以依据合同约定或相关法律规定要求被代持者赔偿损失，而非采取注销公司这种极端方式。

综上所述，在判断代持者股权代持过程中的行为行为是否构成违约时，应以合同约定为依据，充分尊重当事人意思自治，避免陷入为公司商业利益考量的误区，同时兼顾代持者的权利行使的界限，作出正确认定。

相关法条

《中华人民共和国合同法》

第三百九十六条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第三百九十九条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。