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汪凯琦 | 关于礼法合治的思考

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礼法是传统中国最重要的政治法律概念,也是中国传统社会规制的两个维度。传统的礼法既包含政治学意义的正统性(legitimacy),又包括法律意义的合法性(legality)。客观地说,礼法不仅塑造了中国人的行为方式和生活习惯,也塑造了中国传统的社会政治形态,礼法分野在社会治理层面上的部门分工,更多的是小政府下的社会分权治理模式,是维系千年来中国古代社会以及中国传统文化稳定和统一的重要工具。然而自近代以来,五四传统已深植各学科之中,学界不可避免地用西化的观点来批判中国礼法社会所谓“私权不足”、“重刑轻民”、“礼法相悖”等问题。而在我看来,应充分考虑在中国这样一个如此大体量与重传统的社会,礼作为一个已在千百年来证明行之有效的工具,还能对现代法治社会起到一个怎样的类似润滑剂的作用。

首先应明确“礼”作为中国社会的独有特点,包含其衍生和统帅的概念是非常庞杂和广大的。简单可以概括为是三礼规范本身,及以其精神贯彻其中的,涵盖地方村社自治教化与非(半)正式民间调解为一体的规则体系。礼在中国社会,是作为一种制度而长期存在的。此外,我们还需注意到礼身上所具有的“法”与非“法”的特色。从礼的产生来看,法律史学者大多认可了在先秦之前礼本身是法。刑、律未从礼中分化并单独出现之前,礼本身包含法。再考虑到礼作为社会治理机制的功能,可以看出礼具有作为社会执行的法的特色。但从现代的观点去考察,礼又具有许多非“法”的特色:首先是在执行上,礼是自我执行,分散执行,非专业执行,而我们所认可的法律则是具有专业性的国家垄断的公共执行;在解释性上,礼由民间产生虽有国家整合,但其实际执行时的解释权更多是分散掌握在族长、会首等民间首领手上,而法则是国家垄断制定并解释的;最后礼作为一种分配和评判制度具有很突出的等级制度色彩,即不够平等。这样上下一对比来看便可以发现,礼在辅助承担法的部分职责的时候,并不具备足够的规范性和普适性。这一特点或许是礼能在古代受到重用的优点,但在现代价值审视下就显得不那么公正与合理。

但以课堂上老师所提到的礼的半正式调节与现代法律的能力边界为例,可以看出在现代社会礼仍具有其可作为的空间。一是考虑到治理成本和社会体量,礼所带来的模糊化处理能够更好的缓和社会小矛盾,作为润滑剂存在;二是礼所具有的道德评判功能,能在一定程度上形成一种激励机制的劝善制度。其原理是礼的工具理性,其在分配正义上意味着,一个有耐心、肯合作、遵守社会规范的人,会被“正名”为“君子”,就应该受到奖励。奖励君子的最好办法是集“位、禄、名”于一体。这样在无形之中便增添了一种无需再立的社会调节机制,并且具有足够的社会认可度。

在谈及礼在现代社会的适用性和不适用性之后,最重要的是在运用时如何将礼与现代法制社会的法结合起来,即礼法合治。基于法律的功能视角,重新审视中国古代的礼法结构,我认为,传统中国的社会治理机制,在与私人关系的调整领域,是一种高成本的国家法的刑法和低成本的社会法的民法相结合的制度安排。这样一种治理模式,在低税收、家国一体、村社制度的约束条件下,并经儒家思想为主导的价值观贯彻,是一种有效并且富于效率的“社会协调工具”。然而在现代化网络化高流动性的法律社会,礼的地位需要退居其次,一方面可以通过建立半正式的调解和评价体系,来作为建立法治社会的过度。另一方面是保留礼的行为习惯塑造功能,但改变其传统忠孝为核心的价值观,转而融入现代化的社会主义核心价值观。即通过礼法双管齐下来建立一种先进的社会规范。社会规范中凝聚并彰显的共同体的行为模式和价值体系,最终决定了我们的制度,而不是相反的。因此,礼法合治在我看来并非是一种终极性的制度目标,更多是过渡性的制度手段。

以伏尔泰的评价作结:“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。”对于千百年来祖先精心设计的礼与法,我实在才疏学浅难以评判,只能肯定其中定有无限的智识等待我们发掘。

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