全国两会将至，代表委员提案议案又热了起来。全国政协委员朱征夫律师，将于今年两会提交《适时取消寻衅滋事罪》的提案。
寻衅滋事罪是从1979年刑法流氓罪中分解出来的罪名。
当年的流氓罪，特别是其中的“其他流氓活动”罪名抽象、罪状模糊，在严打之类活动中超级“好用”，但选择性司法问题极其严重，有人甚至因此谈恋爱次数多就被判死刑。
1997年刑法，取消了流氓罪，分裂出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱罪，以及聚众淫乱罪等多个罪名。
这当然是立法的进步，但在20多年司法实践中，除了强制猥亵、侮辱罪相对明确之外，其他从流氓罪中分解出来的罪名，依然具有罪名抽象、罪状模糊的特点，特别是寻衅滋事罪。
事实上，社会生活中的寻衅滋事罪与经济社会中的非法经营罪，在法律学界已被热议多时。
无论是立法条文上还是司法实践中，这两个罪名都日益呈现出“口袋罪”特征。
具体说就是，罪名具有高度概括性，罪状上使用弹性条款，表现出明显的不确定性，且与多个其他罪名存在竞合，构成类似“特别法与一般法”的关系，成为“兜底性罪名”。
而且，如果构成其他罪名，最低刑很多都是三年以下；相反，不能构成其他罪名，以“口袋罪”兜底，最低却是五年以下，刑罚反而更重了。
对社会公众来说，“口袋罪”不具有法律指引功能，因为你都没法具体知道，什么叫寻衅滋事，什么叫非法经营。社会生活日趋丰富，无限的新东西都可以纳入这两个“口袋”之中。
一个人构不构成犯罪，似乎不再是刑法说了算，想定罪就定罪，不想定罪就不定罪。这极大地伤害了公众的法治情感，给人以强烈的权大于法之感。
对司法机关来说，“口袋罪”甚至不具备裁判功能，只具备权力干预司法的功能，被大量司法滥用或者选择性适用。
一个小小的镇干部，都可以对他人高喊“有一百种方法刑事你”，该说法虽然略显夸张，但寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”的存在，无疑大大增强了类似说法的可信度，很多任性的权力真就是这么干的。
罪刑法定是刑法最为重要的基本原则。刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一,它对于罪刑法定司法化具有重要意义。
从立法技术上说，刑法的明确性只能是相对的。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定，就是具有中国特色的明确化的因应之道。
但是，寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”，本身与其他罪名存在竞合，严重的情况下，可以由其他罪名涵摄；治安管理处罚法等法律中也有规定，不严重的情况下，虽不构成犯罪，依然属于违法，可以行政处罚。
总之，取消“口袋罪”不会导致出现法律空白，反而更符合罪责刑相适应原则，更能增强刑法的明确性，进而杜绝选择性司法，实现刑法的保护任务和保障机能。
作者简介：舒圣祥，执业律师，资深评论员。
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