无罪之帮助信息网络犯罪活动罪：不明知结算95万元为赃款，无罪

一、基本案情

被不起诉人：被不起诉人彭某某，男性，2001年**月**日出生。

办案单位：湖南省某市区人民检察院。

公安机关查明：

2020年07月13日，被不诉人彭某某出于牟利的目的，明知将银行卡提供给他人是用于洗钱操作，事先在常德**银行桥南分处理处办的一张湖南**银行银行卡后，于14日上午10时许流窜至武陵区**楼**室，将自己的手机、银行卡、支付宝交给宋某某（已起诉）。同样，14日当天武陵籍男子虞某某在明知自己提供给他人手机、银行卡、支付宝是用来从事为博彩网站刷流水操作，仍然将手机、银行卡、支付宝交给宋某某和黄某某（在逃）。宋某某明知自己是在为博彩网站的违法资金提供洗钱服务，仍拿着彭、虞二人的手机、银行卡、支付宝，并使用Enigmaapp（可单方面删除聊天记录）与上线“佛爷”（身份不详）联系，在“佛爷”指示下进行收付款操作，支付结算金额分别为59.5万元、35.83万元，累计结算金额95.33万元人民币，共计获利1300多元人民币。扣押赃款37.11万元，冻结涉案银行卡涉案金额435504.49元。

二、不起诉理由

检察机关认为，经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为某区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不诉人彭某某供述其系其朋友彭某乙联系其为他人支付宝走流水，工资一天500元，有两人微信聊天记录证明，现彭某乙在外务工，公安机关未取到其证言。故本案中认定犯罪嫌疑人彭某某犯罪主观故意证据不足不符合起诉条件。在退回补充侦查期间，公安机关未能取得其他新证据，故现有证据认定被不起诉人彭某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪事实不清，证据不足，且无再次退回补充侦查的必要。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对彭某某不起诉。

三、本案评析

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年11月起施行的刑法修正案（九）新增罪名，主要指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的犯罪行为。

司法实践中，帮信行为所帮助的上游网络犯罪主要集中在网络诈骗、网络赌博等领域，其行为方式主要有三种：一是非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具；二是提供专业技术支持、软件工具，如GOIP设备、批量注册软件等，提高犯罪效率、降低犯罪成本；三是开发专门用于犯罪的黑产软件工具，如秒拨IP等，逃避监管或规避调查。

司法实务中，围绕帮信罪的主观故意，争议的焦点是帮信罪是否是概括的故意，还是明知确定的故意？

所谓的概括的故意是指，行为人对自己行为性质和危害结果的范围没有明确的认识，从行为性质来看，实施网络犯罪帮助行为的人，对其所实施的客观行为的违法性通常具有概括的认知。例如，行为人将自己的银行卡出租或出借给其他人，司法机关推定其具有对自己银行卡为他人可能存在犯罪资金结算上的概括犯罪故意。实践中，办案机关会认为，将自己银行卡出借或出租给他人使用，只要他人使用的资金不合法，便有了概括的犯罪故意。

笔者办理的几起帮信罪的辩护过程中，只要犯罪嫌疑人存在获利，在与办理检察官沟通时，检察官均表示这种情形主观故意没有任何问题，不愿意听取辩护的其他观点。所以公安机关在打击“断卡”行动中，一旦发现行为人出借或出租银行卡存在获利，几乎都会以帮信罪立案侦查。

所谓明知确定的故意是指，行为人对行为对象、行为性质或行为结果之一有确定的认知，即行为人对上游犯罪有知道或应当知道，在些情况下提供支付结算帮助行为，才成立帮信罪。

陈洪兵教授认为，帮信罪之所以独立成罪，是因为旨在有效抑制网络犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的行为配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。只要他人（正犯）利用其所提供的技术支持和帮助着手实施了信息网络犯罪，即使单个正犯的行为尚未达到罪量的要求，但若在整体性评价的基础上，认定共犯不法程度（罪量）达到了帮信罪“情节严重”的要求，则可单独以帮信罪定罪处罚。

本案中，被不起诉人将银行卡出借给其朋友彭某乙为他人走支付宝流水，每天获利500元，共获利1300元，流水结算金额达95万元左右。检察机关认为彭某乙在外务工，公安机关未取到其证言，故本案中认定犯罪嫌疑人彭某某犯罪主观故意证据不足不符合起诉条件。

检察机关在本案中坚持了明知确定的故意，放弃了概括故意的入罪思维。

我们认为将银行卡出借或出租给他人使用，违反了银行、金融等等行政方面的法律法规，可以予以行政处罚，没有必要规定为犯罪。自从2019年10月 21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，该罪的案件数量呈现井喷式增长，已成为互联网“口袋罪”之势，有必要将本罪解释为上游犯罪的帮助犯正犯化，以及确定的明知上游犯罪之情形下的帮助行为，才可以降低“断卡”行为皆是帮信罪的入罪率。