指导案例、判决公开，以及合同诈骗等：我与经侦专家观点的同异

上述三个方面，是我与大哥谈话中相同的方面。还交流了些其他观点，那就没有这么风平浪静、风调雨顺了。他频繁对我说“不能苟同”，我也时断时续对他说“不敢苟同”。我就只写这些能相互苟同的吧。对于他不能我不敢苟同的地方，我不敢写。我怕他今后不再请我吃饭了。

我们读博的那会儿，条件还比较差，宿舍里总共住了三个人。按年龄排序、从小到大，我们宿舍的三个人分别是：一位是法院系统的资深刑事法官，一位是公安系统的资深经侦专家，还有一个就是我。法律人碰到一起，就是整天“吵架”。“你这个观点，不能苟同。”“你这个认识，与实践掌握的还不大一致。”最噎人的该是：既不明确赞成也不明确反对，而是用实例推翻你的论证；以你之矛攻你之盾，大获全胜后再会心一笑。

在我们宿舍，这种“吵架”很少发生。因为，那时候我还很年轻，没有实务经验，弄不过他俩。更因为，他俩带薪读书，经常请我吃饭，改善一下生活。而我没有请他们吃过，一次都没有！有句俗话不是说吗？“吃人嘴短，拿人手短。”“咱吃了人家的，就不要再嘴欠。”否则，会影响下次改善。

但现在事情正在悄悄其变化。

上周出差，碰到了我博士同宿舍的大哥。他现在已经是全国公安系统的经侦专家，业务精湛、声名远播。再加上东北汉子的坦率和开诚布公，观点表达的既鲜明又齐整。说鲜明，是因为“有一说一”，是非分明，从不扭扭捏捏，“这也行那也对”；说齐整，是因为论证清晰，从不拖泥带水，更不强词夺理。

我俩谈了好多问题，其中有同也有异。考虑到这些“同”和“异”当中，渗透着对法律的理解，对实践的把握，以及对整个法律体系脉络的拿捏。我写这篇稿子，记录一下这些同异，为同行提供参考。

一是，最高法的指导性案例，如果发生错误，立法机关有没有责任？

大哥认为，两高发布的指导案例，不仅指导法院检察院，对公安机关、律师和全社会都有指导功能。很多情况下，对于疑难复杂或者认识有分歧的案件，办案机关就是拿指导性案例作参照的。有指导案例，就算是有了依据，办起案子来心里就有底气。

但有个问题，指导性案例如果出现错误，比如明显与法律规定不一致，怎么办？是依法办，还是依案例办？更进一步的问题是：指导案例如果出现错误，立法机关是不是有责任叫停？

我提出，您说的这个，还真是制度设计中，一个不易察觉的漏洞。根据立法法的规定，行政法规、地方性法规、司法解释和部门规章这些规范性文件，都有备案审查制度。也就是，这些规定出台前，都得通过工作机制征求立法机关意见；立法机关有不同意见的，要作出相应修改。但对指导性案例，没有征求意见的工作机制，两高审委会自己定了，就可以发布。这样就没有监督和制约，虽然不会常见，但也难免发生指导案例与法律规定不一致的情况。

如果发生这种情况，立法机关没有立法法的授权，因为担心“伸手太长”而很可能不会过问。而司法机关又很难自行纠错。

这是司法制度设计中的一个缺陷，需要补漏，需要明确责任，更需要加强对指导案例的事前事中和事后审查。

二是，人民法院案例库的入库案例，质量怎么把关？

大哥认为，除两高发布的指导案例外，还有人民法院案例库。原来是判决不经筛选、全部上网，现在改成人民法院案例库了。这个案例库的案例，是怎么筛选出来的，质量怎么样，都很难说。原来全部上网，对错就留给有需要的人自主判断。现在不是全部上网了，改成了案例库。案例库中的案例，虽然不是指导案例，也没有法律效力，但毕竟最高法搞到案例库里的。经过了最高法、经过了案例库的筛选，这在实质上就会对实践产生影响甚至指导。这个案例库的案例，怎么保障质量？

我提出，我此前还真没注意和考虑过这个问题。主要是因为我从来不看那些玩意。能写进判决书的理由，不知道经过多少次反复的权衡和更改。“纸面上自圆其说，暗地里藏着玄机”，通过纸面表述，根本把握不住案件的实质。这种情况，至少在我身上，不是一次发生了。“判决结果，尽最大限度朝着我争取的方向走。但在说理部分，对于我的观点，专门拎出来、逐一反驳，统统不予采纳。”法院通过这种方式，要告诉社会的是：法院是法院家的法院，你说的再对，我也不能附和，否则好像法院成你家开的了。但没有观点，怎么得来的结论；这也不采纳那也不采纳，怎么大幅度改变实质结果？“那是我们法院主动发现！”“嗯，这观点，我嘴上赞同，至少不反对。”因为，我慕实利而不图虚名；在利益面前，决不选择嘴硬。

“癞蛤蟆垫桌子底，没本事还硬撑的事，我从来不干。”

我对案例库的案例，不感兴趣。但我认为，判决公开，就是全面公开；既不能有入选入库范围的限制，也不能有公开范围的限制。上述两个限制，都是以公开的名义，行保密的实际，与法律规定不一致。更重要的是：还向社会传递了“经最高法筛选过的”的影响，误导公众。

三是，据以实施合同诈骗犯罪的合同，是不是还能有效？

大哥对这个问题有点气愤。说：这合同都成了合同诈骗罪了，用脑子想想，这个合同也不能有效啊。我给你签合同，专门骗钱的合同。我都因为合同诈骗罪给抓起来了，竟然还有一些观点认为这个合同还可以有效。还说这理由那理由的。让人不可思议。他们连什么是“违反法律、行政法规的强制性规定”都不懂，这种合同当然无效。

我对这个问题也有点气愤。说：这种观点我早就接触和听说过。是最高法一些法官提出来的。据说，认为合同诈骗罪的合同仍然可以有效的意见，竟然在内部还是占上风的多数意见。理由是：这样可以保障被害人通过更多法律途径、尽快拿回属于自己的财产。一方面可以通过刑事追赃去拿钱，另一方面也可以通过民事起诉去拿钱。

我觉得，对提出这种观点的人，应该劝他“把脑子从脚后跟里拿出来，再好好想一想。”连刑法这种最严厉的法，都违反了，这属于最严重的“违反法律和行政法规的强制性规定”。这种合同当然无效。

至于他们提出的什么最大限度保障被害人等理由，更是胡说八道。通过刑事手段拿不回钱来，通过民事手段更拿不回来，这就是刑民交叉案件，对刑事追赃范围内的财产再提起民事诉讼的，应当驳回起诉的理由。

更重要的是：合同无效才更有利于保护被害人利益。即便可以提起民事诉讼，合同无效不是不立不审了，而是双方返还。这不是更好保护被害人利益吗？

我对这种观点，怀着小人之心揣测一下：如果明确用以犯罪的合同只能有无效这一种结果，法院的职权就被限死了。职权，因为有空间，才叫职权。仅有一条道可以走的，那叫义务。比如：你今天必须得请我吃饭！