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林卫星|刑法罪名确定的痛点:针尖大的窟窿,漏进斗大的风

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我常想:如果刑法中的所有犯罪,不再有罪名,该是一种什么景象?盗窃、诈骗、非法经营……,这些犯罪都不再有名字,仅有关于实施方式和结果的描述,会造成什么样的混乱?判决书没法写,老师没法教,人与人交流起来也费劲。可以说,失去了罪名的刑法,就像被挖去眼睛的路人,失去了灵魂,也找不到方向。

但不要认为这是我的胡思乱想。实际的情况就是:刑法本身的规定是没有罪名,也不确定罪名的。罪名都是刑法制定或者修改以后,由司法解释根据刑法规定概括出来的。

曾有意见提出,罪名不是刑法实施中的法律具体应用问题,不该由司法解释解决确定。而应该是立法自身的任务。但考虑到自刑法问世,就一直是由司法解释确定罪名的,并且这种做法没有引起实践问题,这种意见也就没有被正式提上议程。

司法解释确定的罪名都挺好的,基本上都概括了各个犯罪的核心特征。传统犯罪很清楚:故意杀人的,是故意杀人罪;过失致人死亡的,是过失致人死亡罪。非传统犯罪也挺明确:违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,是非法侵入计算机信息系统罪;明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,是帮助信息网络犯罪活动罪。

但如果结合立法习惯、立法技术,特别是实践中的思维惯性考虑,会发现,刑法中不确定罪名,而由司法解释确定罪名,是更稳妥的做法。

一方面的原因是罪名都是高度概括的概念和定义,一旦概括,就难免挂一漏万。“明确、好用,不产生歧义”是对刑法的最基础要求,挂一漏万会导致实践混乱。

所以,所有的法律中,非到万不得已,不会对某个行为下定义。确有必要的,才会在瞻前顾后、左顾右盼、反复掂量后这么做。

比如:反恐法中对“恐佈”和“极端”两个“主义”下了定义,但采取的是列举的方式。“本法所称的极端主义是下列情形:(一)(二)(三)(四)……”生怕挂一漏万,“针尖大的窟窿,漏进斗大的风”。

另一方面的原因是人的思维惯性往往循着罪名定犯罪。

以实践中常被滥用的诈骗和非法经营两个犯罪为例。

有观点提出,诈骗罪近来有被滥用的倾向和实际。这主要是因为,所有商业行为都带有些欺骗因素,有的虚构产地、有的夸大功效、有的以次充好。至少不会把进价和成本价告诉对方,要滥用起来,这也算是“隐瞒真相”的欺骗方式。办案机关讨论案件,对存在欺骗因素的,首先就循着“诈骗罪”的罪名去定罪了。这种现象,在没有更合适的罪名而案子又非办下去不可的情况下,更为普遍。

另外一个例子是非法经营罪。有人把这个罪名形象的比喻为“架在企业家脖子上的一把刀”。早些年,也确实有被滥用的严重问题。近些年,随着对这个罪认识的不断深入和配套司法解释对权力的限缩,这个罪用起来越来越规范了。

为什么非法经营罪会被滥用?是企业,就会有经营活动;有经营活动,就难免有违法违规的因素。证照不全、超出经营范围、虚假宣传、质量不达标等等,这些都是。如果其他罪名不好确定,那就“非法经营”吧。有“非法”,再加上“经营”,就是“非法经营”。

实际上,定哪个犯罪,靠的不是罪名,而是刑法中明确具体的规定。

罪名只是学法用法和找法的索引,不是认定犯罪的标准。没有罪名,刑法会黯然失色。但有了罪名,又在思维惯性上,让人依罪名去定罪。两相比较,由刑法本身确定犯罪具体标准,而由司法解释明确罪名的做法,是很稳妥的。

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