多层代理，就是传销么？（二）仅根据推荐就确定返利关系，是传销的关键

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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导语：

很多传销模式，也会采用代理商，经销商等词汇来伪装成合法的代理模式，甚至也会要求购物消费，来掩饰其入门费的本质，两者的区别，曾杰律师在中进行了详细讨论，本文将重点根据相关规定，讨论一个核心问题，推荐关系和进出货关系，两种不同的返利依据，到底意味着什么？

正文：

根据2010年《国家工商总局直销监督管理局关于对如何辨别传销、如何查询直销公司等网友留言的答复》（以下称《2010传销答复》）：

传销包括以下行为特征

1、交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”;

2、直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级;

3、上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量计提报酬或者返利。

关于层级和代理的问题，首先解答一个问题。

是不是只要层级在三层以上，就是传销？

目前网络上有种错误的说法，认为所有的商业模式，代理层级不能达到三层以上，否则就构成传销或者符合传销的特征。

这种观点是把传销的定义搞混了，误读了组织领导传销活动罪的规定。

准确的定义是：所有的传销，在组织层级上，一定是三层以上的，但是，并不是所有超过三层的商业模式，都是构成传销的。所以，我们在现实中，可以看到很多正常经营的大品牌，都可以堂而皇之的建设经销商层级系统，根据实际设立层级，组织层级上，有的有三层，有的有四层。

这种说法的误区，来自于错误理解了传销的基本特征定性。所谓三层的说法，来自于对传销犯罪层级人数标准的规定，即 2013 年公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”刑法中，规定层级超过三层30人以上，就符合组织领导传销活动罪的概念。但是，这里的三层，是指已经构成传销性质的组织，旗下参与了传销返利活动的层级和人数。比如判定某个已经定性为传销的组织，层级达到三层，人数30人以上，且不是团队计酬，那就属于传销犯罪。但是，这是判定一个传销组织是否构成犯罪的标准，而不是判定某个商业公司是否构成传销的标准。

那判定商业组织是否构成传销的标准是什么？

《禁止传销条例》中，有很明确的规定。更详细具体的解释，来自于2010 年《国家工商总局直销监督管理局关于对如何辨别传销、如何查询直销公司等网友留言的答复》中提到“

针对群众关心和一些网友提出的问题，提出答复意见如下:

传销的两个基本组成要件

1、组织要件:即发展人员，组成网络。传销组织者承诺，只要参加者交钱加入后，再发展他人加入就可获得高额的“回报”或“报酬”。这就是俗称的“发展下线”。下线还可以再发展下线，以此组成上下线的人际网络，形成传销的“人员链”。

2、计酬要件:包括两种形式。一种是以参加者本人直接发展的下线人数和间接发展的下线人数为依据计算和给付报酬，即以直接和间接发展的人员数量计提报酬，形成传销的“金钱链”，另一种是以参加者本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩(即销售额)为依据计算和给付报酬，形成传销的“金钱链”

合法商业代理：不会仅仅根据推荐关系就确定返利关系

而在正常商业代理模式中，也会有相关人员链出现，比如A作为某个白酒品牌的省级代理，该省区域内的市级代理bcd，都是通过A的推荐成为下级代理，在合法的代理模式中，bcd等下级代理商从A处低价拿货，出售消费者或者批发给更下级的代理获利。a因为进货价格更低，也能获得其利润。

从这个利润来源方式来看，这是合法的代理商利润。abcd等各级代理商获得利润，本质上是因为他们之间存在货物买卖的经销关系，而不是因为推荐关系，计酬或者获利的依据，并不是按发展下线的人头数，而是根据进出货关系组成的各级代理商业销售数据。反之，省级a推荐bcd成为代理，但是bcd希望获得更低的进货价，因此选择也成为和a一样的省级代理，因此bcd不再从a处拿货，而可能是直接从白酒公司拿货，abcd间不存在进出货的经销关系，仅仅有推荐关系，合法的代理模式中，a就无法从bcd的销售进货行为中获得相关利润，即便他们存在推荐关系。笔者认为，这就是合法代理模式和传销模式的关键区别。

总之，合法代理模式中，a推荐bcd的事实，仅仅可能导致bcd成为a的下级代理，而并不是a从bcd的进货行为中获利的理由。

传销模式，仅仅因为推荐关系，就确定返利的联系

但是在传销模式中，a推荐了bcd等下线，a获得返利的方式有两种，一种是根据bcd的人头数量（或者根据他们缴纳入门费的数量）给予a返利，拉人头计酬，这种甚至会涉嫌组织领导传销活动罪。

而第二种方式，依然是传销，但属于行政违法型传销，则是根据下线的销售数量给予计酬，这里的根据销售数量计酬，就是团队计酬型传销，注意，这种是不是和前文所述的合法代理下根据销售数据获利很像？两者区别在哪里？（在很多合法的代理模式中，比如某些酒类品牌的上市公司，都会明确表示相关代理商，不仅仅是通过销售差价获利，而且公司层面，还会根据销售业绩每年给予相关的返利或者奖励）

实际上，合法代理模式和团队计酬传销在返利依据上，有很大的相似性，都是根据下线的销售数量计酬或者获利。但是，他们的区别就在于，团队计酬型传销是单纯依靠推荐关系来确定返利关系，合法代理是根据进出货关系确定获利关系。传销中，只要bcd等下线是a发展的新成员，不管bcd是不是从a进货，a都可以获得相应的返利或者奖励（比如b成为比a更高级别的代理，双方不存在任何进货关系，但是a依然从b的进货行为中获得返利）。

在合法代理模式中，a推荐bcd作为下级代理，双方如果有进出货的经销关系，a正常获利，但是如果a推荐了bcd，bcd等新加入的代理商，并没有成为a的下级，而是选择做a同级别的代理或者更高级别的代理，bcd之后的经营就和a没有进出货关系，此时a就无法从bcd的进货行为中获利，不会因为b是a推荐的，就给a奖励或者返利。

而在传销类行为中，只要bcd是a推荐的，就永远成为其下线，bcd即便成为更高级别的代理，a也依然从bcd相应的销售或者进货行为中获得返利，此时，就可以确定，a和bcd等下线之间，并不是因为真实进出货经销关系而形成的代理关系，而是涉嫌团队计酬的传销模式。

（下图为团级计酬型传销模式的返利关系模拟图）

（当然，合法代理商模式中，也要考虑最终商品是否真实流向了消费者手中，如果商品大量的囤积于下线的代理商手中，而不是真实的流入消费者手中，这代表所谓的代理商，不过是一个传销链条上的“击鼓传花”节点，该话题是关于代理费是否为入门费的问题，后文详述。

传销行为，本身分为两种性质，一种是行政违法型传销，一种是刑事犯罪型传销（即组织领导传销活动罪）。这两种传销的共性，都是在组织要件上，通过推荐关系组成上下线，计酬方式上，是以人头数量为计酬依据，而行政违法型传销中，有一种特殊的类型，即团队计酬式传销，该种传销完全区分于刑事犯罪类型的传销（组织领导传销活动罪），但是他们的计酬方式，都是根据推荐关系来给予返利。

另外，在外观模式上，代理模式的获利方式，都是通过进货-出货赚取差价，而传销中，会通过销售后或者拉人头后的返利来进行奖励，但这只是模式上的一种表面差异，很多传销模式中，也会采用类似代理差价的模式来伪装传销本质。