邓学平｜列举十大理由论证被告人不构成提供虚假证明文件罪

按：被告人系一家公证机构的公证员。案外人Z和H匆匆结婚，H对外有大量负债，两人结婚后H将Z的房产委托被告人所在的公证机构做了全权委托公证，当H不能偿债时债权人有权自行处置、售卖该抵押房屋。后Z的房屋被债权人出售，Z意外溺亡。检方指控被告人在公证时没有亲自到场，构成提供虚假证明文件罪。一审庭审时，本人列举了十大理由论证被告人不构成提供虚假证明文件罪。

1.委托书签名公证不是 “虚假”证明文件

首先要把证明文件的性质搞清楚，这个证明文件它证明什么？这个东西不搞清楚，所有的后续的讨论都是无本之木，无源之水。那么涉案的证明文件都证明什么？证据卷8P74写的清清楚楚，公证事项为“委托书签名”公证。

什么叫签名公证？辩护人不解释，辩护人援引2008年中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过的《办理房屋委托书公证的指导意见》第5条：“公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。”司法部和中国公证协会共同编写的《公证程序规则释义》也对本条规定进行了说明，应当明确，签名、印鉴属实公证的证明对象是当事人的签名或者印鉴，不是文书的内容，公证员没有审查其内容的义务。清清楚楚，只要委托书签名是H、Z本人的真实签名即可。只要公证书中当事人的签名是真的，就不存在虚假证明文件。

2.公证书的出具流程符合公证规范，足以保证这份公证书的真实性

（1）被告人到场审核

做笔录的时候被告人在不在公证现场，在案证据有相互矛盾的说法。被告人自己说因为时隔久远，记不清楚了。Z在自己写的《公证复查争议投诉》中明确说明是公证员给她做的公证。H和T 都清清楚楚的讲到，他们在现场见到被告人办理这次公证。

（2）助理C明确告知了委托公证的法律意义和后果

助理公证员C在制作询问笔录时，均明确告知了Z和H相关的法律规定，并且明确告知了Z、H对方凭借委托书就可以出售Z名下的房产的法律后果。

（3）公证书经过了公证处的业务审核

公证书不是一个人单独制作的。助理公证员可以单独接待，但是不可能单独办理公证。除了公证员自己审核外，公证处的业务指导室也进行了审批。

（4）该份公证书有真实的单位用印

公证书只有加盖了单位用章才具备法律效力。本案涉及到的委托公证的公证书有上海市D公证处的印章，真实有效。

3.委托人的签字是当事人的真实意思表示

公证书中委托的内容是当事人的真实意思。这一点是由法院的生效判决书予以认可的。这份生效判决书明确载明（卷5P108）：“作为完全民事行为能力人，在公证机关签署《委托书》时，理应尽到合理的注意义务，并知晓自己的行为产生的法律后果”。

4.程序瑕疵或者程序违规并不能直接推定文件虚假

（1）法律没有明确规定哪些事务应当由公证员亲自办理

《公证程序规则》第五条第二款规定：“依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”但是，这条条文有没有发现它是循环论证？应当由公证员亲自处理的事务，应当由公证员亲自办理。问题是哪些事务是须由公证员亲自处理，却没有任何说明。

（2）公证员助理可以指导填表、接收材料、制作谈话笔录、立卷归档、调查取证等多项公证事务

《司法部办公厅关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》（【2005】48号）第二条是这么界定公务员处理的职责范围：“公证员助理协助公证员办理公证事务的范围包括：解答有关公证业务咨询；指导当事人填写公证申请表，接受公证当事人委托代书申办公证的有关材料；审核公证当事人的资格及其提交的证明材料、制作谈话笔录；调查取证；立卷归档；其他公证事务辅助工作。”制作谈话笔录，可不是单单记录。公证员助理还可以自行调查取证。

（3）修改内部档案并不改变公证书的效力

2007年司法局进行内部核查，被告人对自己办理的所有公证内部档案进行了自查补正。公证档案是内部文件，不需要向当事人出示。在公证书向当事人送达之后，公证书已经生效。不能因为事后修改档案，反推之前的公证书虚假。

5.民法中的“流押”无效不属于刑事违法

S市公证协会《关于办理民间借贷类公证的若干规定》，第六条规定：“当事人在办理民间借贷公证同时，抵押人又与出借人办理处分抵押物的委托合同或者委托书公证的，承办公证员应当向当事人告知撤销委托合同或者委托书的法律规定以及可能产生的法律后果，并在询问笔录中进行记载”。类似这个案件中的这份全权委托公证，不是说不能办。只是说要尽到一个告知的义务，要告知可能的法律后果。

更重要的是，无效不代表虚假。合法性和真实性是两个不同的概念。办一个公证，即便程序上有瑕疵，即便法律无效，但能说它是虚假的吗？合同因为违反“流押”条款是无效的，但不能说公证书是假的。

6.没有达到法定立案追诉标准，现有证据不能证明损失超过50万

根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对刑法第二百二十九条立案追诉标准规定为“给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在50万元以上的。”本案的损失不足50万，详见《指出价格认定结论书存在12处问题，无法作为定罪根据》。

7.Z的损失和被告人的行为之间没有因果关系

辩护人想强调一点，T 在卖房子之前给Z联系过，先是打电话Z不接，然后再发短信，发短信约第二天当面谈，结果第二天Z不到场。辩护人也提交了T 和Z的短信记录截图，2014年11月12日T 通过短信的形式向Z手机发送“我已经挂牌卖房子了、和你说下”，Z回复“我知道！”T告知卖房，Z没有表达反对意见，也没有采取任何手段维权。法律不保护躺在权利上睡觉的人。Z自己怠于行使权利造成损失，不能事后双手一摊全扔给被告人去承担。

8.无视惯例，单独苛责被告人不合情理

被告人生活在体制之中，生活在这个行业之内。整个行业都在做的事，让被告人一个人不做；整个公证处都在做的事情，让被告人一个人例外；S市公证协会多次发文可以做的公证，让被告人不办理，这实属强人所难。把一个人从一个全行业的惯常做法当中单独拎出来进行责难不合情理。

9.违反罪刑法定原则，对司法解释人为扩大解释

跟本案指控有关的司法解释，仅有2009年最高检《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》。但《批复》针对的是出具证明文件重大失实罪，没有提到提供虚假证明文件罪。用这个《批复》去指控被告人，违反了罪刑法定原则，对《批复》进行了明显的扩大解释。

10.类似情形全国尚无先例可供援引

辩护人系统检索了国内的裁判文书，未发现与本案类似的有罪判例。辩护人仅仅找到上海浦东新区的一份判决书，但是该判决书跟被告人有很大的不同。那份判决书指向的公证行为发生在公证机构以外的场所，没有制作询问笔录，且办理公证的人员连公证员助理都不是。仅仅因为公证员本人没有在场见证签字过程，就认定这个公证是假的，目前被告人是全国第一例。也就是说，如果贵院最后以此情节给被告人定罪将开创国内司法史的一个先例。辩护人善意提醒贵院，第一例一定要经得起历史和法律的检验。