天津
生产、销售伪劣产品罪：如何认定已销售且难以查证的产品是伪劣产品？
生产、销售伪劣产品罪有既遂，也有未遂。已经销售为既遂，未销售的是未遂。未销售的产品被查封扣押之后，可以通过鉴定等方式确定是否属于伪劣产品，而已经销售的产品如何确定伪劣？
第一向买受人调查，由此形成的笔录以及产品是核心证据。第二向买受人调查，但由于将产品投入使用等原因，产品已经不复存在，或者无法确定销售产品的原始状态，包括质量等。这些材料虽然可以作为证据，但证明力已经非常小。第三根本无法全面向买受人调查，导致没有任何证据直接证明产品伪劣。
司法实践中，常见的是第三种情况，即销售的产品难以查证，如何确定产品伪劣？
《刑事审判参考》第1653号江苏康某建材有限公司、孙某某生产、销售伪劣产品案中，查明涉案管桩已经打入地下，无法鉴定，定罪处罚争议太大。裁判要旨确定，虽然无法鉴定，但应当允许综合在案证据推定行为人构成犯罪。
第一无法鉴定并非定罪处罚的法定阻却事由。
相关司法解释并未确定鉴定是证明产品伪劣的唯一方法。行为人生产的合格的管桩数量与销售数据确定的销售数量相差悬殊；生产原材料数量存在巨大缺口。由此推定行为人实施了掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格冒充合格的行为。
推定的基础事实源于大量的客观证据，包括出库单证、送货单证、生产记录、被查封产品的检查报告。
第二对犯罪数额的推定允许反证，排除合理怀疑。
行为人生产数量小于销售数量，实际生产原材料不能满足已销售产品所需要原材料数量。但不能排除行为人作为经销商的合理怀疑。行为人提出的，即应当予以审查，允许行为人将采购再销售的产品从对应的犯罪数额中扣除。
本案的典型性不仅在于对犯罪数额的审查认定，最核心在于在涉案产品难以查证时，如何认定已销售产品为伪劣产品。此为犯罪数额的认定基础。
扣押的未销售产品不合格；采购的原材料无法生产出与销售数量相匹配的产品，是认定伪劣产品的核心证据。举例而言，生产一个管桩需要10根钢管，销售了100个管桩，正常需要1000根钢管。但采购钢管证据显示只采购了100根钢管，缺口太大。由此推定销售的管桩“缺斤少两”。
由此可知，销售产品难以查证的，并不当然成为定罪处罚的阻却事由。案件依然需要继续审查认定，即通过司法推定认定。但是，司法推定虽然可以辅之以言词证据，但必须以客观证据为基础。
但该案例并不能解决新出现的问题，比如在查封的产品中有合格产品，也有不合格产品的情况下，如何能够完成司法推定，包括犯罪数额的推定？
笔者曾经代理一起假冒注册商标罪的案件。产品销往境外，持续时间较长，销售产品难以查证。被查封的产品中有假冒注册的产品，也有正品。虽然可以通过进货数量与销售数量差额确定犯罪数额，但存在旧货翻新的情况下，而且也是以二手商品出售时，情况变得更复杂。
在这种情况下，就不能简单地以采购数量与销售数量差额认定犯罪数额。检察机关并未纠结于犯罪数额，而是坚守疑罪从无的原则，对案件作出起诉，在行为人自愿认罪认罚的基础上给予了适当的量刑建议。
说到这里，突然想到一句话：司法是一种平衡的艺术。与大家共同交流。
办案思考，欢迎交流。
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