网易首页 > 网易号 > 正文 申请入驻

书摘一则:我为什么喜欢普通法?

0
分享至


下面是我在2002年所作的阅读笔记的一部分,摘自谁的什么文献记不清楚了,很可能是来自当时流行的论坛上知识渊博博主的帖子。有知道出处的可以告知,谢谢!

对比之下,看看现在的各种自媒体都发的什么玩意儿!

英国商法之父Mansfield勋爵指出:“如果英国法律真的只是依先例而决定,那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的,而且每个案件的特殊情形都可被归人上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”

他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却不能。”(转引自博登海默,1974,中译本,页430)

根据这一认识,许多法学家均倾向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克(Hayek,1973)所理解的“内在规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性(authentication)。

根据这一理路,美国法理学家博登海默(页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源”。从这些法学家的理论洞识中,我们也可以进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的制度化,实际上只是对人们现实生活中的某些业已存在的内在规则在判例中的确认(authentication)、阐明(articulation),以及在遵循先例的法律惯例(legal convention)中将其昭显出来的过程。

法律经济学家波斯纳(1992,p548)指出,“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常有相当大的花费)所产生的信息而降低了诉讼费用”。

可能正是出于上述种种考虑,波斯纳(1992,p.23)主张,“普通法最好(但并非完全地)应被解释为一种追求社会福利最大化的制度”。因为,它是一种通过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。

最后需要指出的是,由于“生活世界”冲的人们的行为是常变的,而在人们行为中所呈现出来的行动秩序也会不断演进与变化。相比而言,法律制度作为社会制序中的正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变的。但是,在社会现实中,这种稳定不变者却规制和约束着常变不居的人们的行为。因此,人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导机制迫使法律规则不断地修改与改变。

从这一视角来考虑,欧洲大陆法系和英美普通法系在适应市场的变迁和人类社会博弈局势的改变方面在功能上是有着重大差别的。

由于普通法是内在于社会经济制序中或者说市场交往中的开放的法律体系,它会较“顺畅地”随着市场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内在规则纳人到自己的法律原则体系之中,从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化,因而这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。

反过来看,在欧洲大陆法系的传统中,因为其主体形式是制定法,这一法律体系就需要不断地修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的境势。然而,制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规,均需要一定的社会成本。

因此,波斯纳(1992,p523)认为,“判例法法律规则(judge-made rules)有利于促进效率;而立法机关制定的规则(rules made by legislatures)却会导致效率降低”。

波斯纳的结论令我印象深刻。

特别声明:以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布,本平台仅提供信息存储服务。

Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.

相关推荐
热点推荐
组委会回应一中学生作文大赛特等奖作品被指抄袭:还在调查,还没有结论

组委会回应一中学生作文大赛特等奖作品被指抄袭:还在调查,还没有结论

红星新闻
2026-09-16 20:13:27
崩盘!曼联2-3布莱顿 无缘联赛杯16强 主场2-0领先连丢3球被逆转

崩盘!曼联2-3布莱顿 无缘联赛杯16强 主场2-0领先连丢3球被逆转

我爱英超
2026-09-17 05:01:52
中国5大通血管食物,洋葱排第5,第1名超市很常见,很多人不懂吃

中国5大通血管食物,洋葱排第5,第1名超市很常见,很多人不懂吃

九哥聊军事
2026-08-11 09:26:35
只剩最后2天!菲方现在反悔也迟了,中方如期封海

只剩最后2天!菲方现在反悔也迟了,中方如期封海

流逝的颜值
2026-09-16 08:53:30
比无人机更令美国担忧,中国破解全球难题,先进得不像中国发明

比无人机更令美国担忧,中国破解全球难题,先进得不像中国发明

浯江孤舟
2026-08-17 13:00:33
81岁南博院长判刑:最可悲的不是他贪了钱,是我们的国宝被内行活活糟蹋

81岁南博院长判刑:最可悲的不是他贪了钱,是我们的国宝被内行活活糟蹋

浪子的烟火人间
2026-09-16 17:59:51
广东一学校学生提议食堂保障宵夜,留言板出现一张纸:老师想你考年级前100名,你能做到么?你爸妈要你考上985,你能达到要求么?最新回应

广东一学校学生提议食堂保障宵夜,留言板出现一张纸:老师想你考年级前100名,你能做到么?你爸妈要你考上985,你能达到要求么?最新回应

极目新闻
2026-09-16 08:16:27
乌克兰要变天?泽连斯基心腹凌晨出逃海外,特朗普开始“动刀子”

乌克兰要变天?泽连斯基心腹凌晨出逃海外,特朗普开始“动刀子”

观锐器
2026-09-16 19:26:11
重返CBA?38岁琼斯官宣,正式签约,1年合同,曾效力新疆吉林

重返CBA?38岁琼斯官宣,正式签约,1年合同,曾效力新疆吉林

喜欢体育的猫
2026-09-16 10:38:02
苏提达访越第三套造型!穿香槟都喜,胳膊白皙壮硕,完胜越南夫人

苏提达访越第三套造型!穿香槟都喜,胳膊白皙壮硕,完胜越南夫人

动物奇奇怪怪
2026-09-17 02:12:31
美联储点阵图中位数显示:2026年将再加息一次

美联储点阵图中位数显示:2026年将再加息一次

证券时报
2026-09-17 02:39:04
无人问津!盘点至今仍未找到下家的5位球星,杜伦跟活塞死磕到底

无人问津!盘点至今仍未找到下家的5位球星,杜伦跟活塞死磕到底

兵哥篮球故事
2026-09-16 13:25:37
哈里:42岁生日!莉莉贝特公主抢镜,显性基因证明是梅根血脉!

哈里:42岁生日!莉莉贝特公主抢镜,显性基因证明是梅根血脉!

艺利森
2026-09-16 14:21:19
一个国家能蠢到什么程度?看看法国就明白了:法国黑人接近800万,巴黎新生儿里70%是黑人

一个国家能蠢到什么程度?看看法国就明白了:法国黑人接近800万,巴黎新生儿里70%是黑人

怪味历史连连看
2026-09-08 01:55:32
这不是表彰而是虚假宣传!中南大学教师节大翻车,校方紧急自救

这不是表彰而是虚假宣传!中南大学教师节大翻车,校方紧急自救

平老师666
2026-09-16 16:04:49
快来了!中国第三条南北大通道,直接打穿山河三省 | 地球知识局

快来了!中国第三条南北大通道,直接打穿山河三省 | 地球知识局

地球知识局
2026-09-16 10:45:44
搬起石头砸自己的脚,本想"毁掉"孙颖莎,不料自己先被扒个底朝天

搬起石头砸自己的脚,本想"毁掉"孙颖莎,不料自己先被扒个底朝天

观察鉴娱
2026-09-16 10:51:43
猫咪专属小沙发火了:爬上就躺,这日子比人还舒服

猫咪专属小沙发火了:爬上就躺,这日子比人还舒服

生活观察员啊
2026-09-16 01:23:33
我爸妈今年双双73岁,3天跟我交了底,说他俩存款大概有400多万

我爸妈今年双双73岁,3天跟我交了底,说他俩存款大概有400多万

枫红染山径
2026-09-17 00:07:41
男子与“上海中山医院副院长”相恋,卫健委领导是亲戚?闹掰后报警!真相离谱……

男子与“上海中山医院副院长”相恋,卫健委领导是亲戚?闹掰后报警!真相离谱……

环球网资讯
2026-09-15 20:40:47
2026-09-17 05:11:00
赵教授讲信托 incentive-icons
赵教授讲信托
赵廉慧教授的信托法、慈善法传播平台
132文章数 3关注度
往期回顾 全部

头条要闻

3000万房产要拆迁 女子意外发现丈夫有16岁私生子

头条要闻

3000万房产要拆迁 女子意外发现丈夫有16岁私生子

体育要闻

对话西甲联盟高管:西班牙足球到底强在哪?

娱乐要闻

乔任梁去世十周年,陈乔恩悼念

财经要闻

邢自强:中美AI决胜点不在算力

科技要闻

赛力斯接管问界,撑得住华为给的身价吗?

汽车要闻

激光雷达+EVA机器人+爆胎稳行 星瑞L PLUS预售限时价11.57万起

态度原创

旅游
健康
房产
数码
公开课

旅游要闻

环球度假区将增加两项全新体验

亲属查出脑动脉瘤?你也尽快筛查!

房产要闻

突发!三亚安居房出台新政!

数码要闻

实测iPhone 18 Pro 15分钟充至57% SPR AVS快充首次落地

公开课

李玫瑾:为什么性格比能力更重要?

无障碍浏览 进入关怀版