网易首页 > 网易号 > 正文 申请入驻

书摘一则:我为什么喜欢普通法?

0
分享至


下面是我在2002年所作的阅读笔记的一部分,摘自谁的什么文献记不清楚了,很可能是来自当时流行的论坛上知识渊博博主的帖子。有知道出处的可以告知,谢谢!

对比之下,看看现在的各种自媒体都发的什么玩意儿!

英国商法之父Mansfield勋爵指出:“如果英国法律真的只是依先例而决定,那么它就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的,而且每个案件的特殊情形都可被归人上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”

他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却不能。”(转引自博登海默,1974,中译本,页430)

根据这一认识,许多法学家均倾向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克(Hayek,1973)所理解的“内在规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了权威性和有效性(authentication)。

根据这一理路,美国法理学家博登海默(页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源”。从这些法学家的理论洞识中,我们也可以进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的制度化,实际上只是对人们现实生活中的某些业已存在的内在规则在判例中的确认(authentication)、阐明(articulation),以及在遵循先例的法律惯例(legal convention)中将其昭显出来的过程。

法律经济学家波斯纳(1992,p548)指出,“遵循先例进行判决的制度还有另外一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常有相当大的花费)所产生的信息而降低了诉讼费用”。

可能正是出于上述种种考虑,波斯纳(1992,p.23)主张,“普通法最好(但并非完全地)应被解释为一种追求社会福利最大化的制度”。因为,它是一种通过正式的约束规则来激励人们保持、矫正或改变其某些行为的制度。

最后需要指出的是,由于“生活世界”冲的人们的行为是常变的,而在人们行为中所呈现出来的行动秩序也会不断演进与变化。相比而言,法律制度作为社会制序中的正式规制机制在一定时间中是相对稳定不变的。但是,在社会现实中,这种稳定不变者却规制和约束着常变不居的人们的行为。因此,人们的行为通过其行动秩序和惯例规则的传导机制迫使法律规则不断地修改与改变。

从这一视角来考虑,欧洲大陆法系和英美普通法系在适应市场的变迁和人类社会博弈局势的改变方面在功能上是有着重大差别的。

由于普通法是内在于社会经济制序中或者说市场交往中的开放的法律体系,它会较“顺畅地”随着市场中新的秩序的型构和出现以及新的惯例规则的形成而不断把这种市场中的内在规则纳人到自己的法律原则体系之中,从而较“自然地”进行着惯例规则的制度化,因而这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。

反过来看,在欧洲大陆法系的传统中,因为其主体形式是制定法,这一法律体系就需要不断地修订和制定新的法律或法规来适应新的社会制序中的境势。然而,制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规,均需要一定的社会成本。

因此,波斯纳(1992,p523)认为,“判例法法律规则(judge-made rules)有利于促进效率;而立法机关制定的规则(rules made by legislatures)却会导致效率降低”。

波斯纳的结论令我印象深刻。

特别声明:以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布,本平台仅提供信息存储服务。

Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.

相关推荐
热点推荐
不再忍让!解放军直接开火警告,现场火药味拉满!

不再忍让!解放军直接开火警告,现场火药味拉满!

果妈聊娱乐
2026-09-14 13:46:02
“庆幸我没考上211”,湖南女孩大学报到第一天就后悔:落差太大了

“庆幸我没考上211”,湖南女孩大学报到第一天就后悔:落差太大了

妍妍教育日记
2026-09-15 17:54:20
“只生一个孩子,也没见你有钱!”4个儿子的妈公开嘲笑独生子女家庭,被评论区打脸!

“只生一个孩子,也没见你有钱!”4个儿子的妈公开嘲笑独生子女家庭,被评论区打脸!

林林先生
2026-09-16 07:35:03
日本广东都是1亿多人,日本上半年新生儿有34万,广东让人意外!

日本广东都是1亿多人,日本上半年新生儿有34万,广东让人意外!

抽象派大师
2026-07-28 00:23:36
简直就是奇迹:美国林肯号航母5000多大兵在芭堤雅疯狂玩了5天,竟然仅有2个打架的!

简直就是奇迹:美国林肯号航母5000多大兵在芭堤雅疯狂玩了5天,竟然仅有2个打架的!

步论天下事
2026-09-07 09:40:52
罗德里戈:巴尔韦德是队里最容易生气的,维尼修斯最爱请客

罗德里戈:巴尔韦德是队里最容易生气的,维尼修斯最爱请客

懂球帝
2026-09-16 19:00:07
请马上停下这5种运动,否则心脏可能先报废,很多老人还在坚持

请马上停下这5种运动,否则心脏可能先报废,很多老人还在坚持

王二哥老搞笑
2026-09-16 15:16:04
日本下海女优仓木华惊传身亡!遭牛郎男友家暴、迈巴赫拖行毁容,死讯爆诸多疑点。。

日本下海女优仓木华惊传身亡!遭牛郎男友家暴、迈巴赫拖行毁容,死讯爆诸多疑点。。

日本物语
2026-09-15 23:00:50
何云伟事态恶化,,比郭德纲更严重,老搭档曹云金或受牵连

何云伟事态恶化,,比郭德纲更严重,老搭档曹云金或受牵连

暖心萌阿菇凉
2026-09-15 21:12:32
27岁新疆小伙211毕业后卖二手手机年营收2000万,曾遭受家人强烈反对,其称“不后悔但心里有过惋惜"

27岁新疆小伙211毕业后卖二手手机年营收2000万,曾遭受家人强烈反对,其称“不后悔但心里有过惋惜"

台州交通广播
2026-09-16 10:57:48
反转了!杭州演唱会现场一男子“求吻被拒分手”,女主现身回应,原来全是剧本整活

反转了!杭州演唱会现场一男子“求吻被拒分手”,女主现身回应,原来全是剧本整活

火山詩话
2026-09-14 06:21:23
美联储点阵图中位数显示:2026年将再加息一次

美联储点阵图中位数显示:2026年将再加息一次

证券时报
2026-09-17 02:39:04
6场西甲积15分,这是穆帅执教皇马四个赛季中同期最高积分

6场西甲积15分,这是穆帅执教皇马四个赛季中同期最高积分

懂球帝
2026-09-16 06:47:15
海温异常超3度!超级厄尔尼诺正在成形,中国秋冬季气候要变天了

海温异常超3度!超级厄尔尼诺正在成形,中国秋冬季气候要变天了

一路荒凉如歌a
2026-09-15 16:31:55
华为高层内部万字长文刷屏

华为高层内部万字长文刷屏

第一财经资讯
2026-09-16 00:33:30
85万“孤儿车”:莫让流浪的钢铁,成为“中国制造”的伤疤

85万“孤儿车”:莫让流浪的钢铁,成为“中国制造”的伤疤

细雨中的呼喊
2026-09-14 11:41:17
不防守+爱抱怨队友!19岁王钰栋暴露最大“弱点”,留洋五大联赛恐也难了

不防守+爱抱怨队友!19岁王钰栋暴露最大“弱点”,留洋五大联赛恐也难了

篮球圈里的那些事
2026-09-16 23:23:47
乔任梁去世十周年,陈乔恩晒粉色天空悼念,连续10年未中断

乔任梁去世十周年,陈乔恩晒粉色天空悼念,连续10年未中断

电影侦探社
2026-09-16 15:20:33
亚运会:国乒被困机场数小时!现场不提供食品,运动员又累又饿!

亚运会:国乒被困机场数小时!现场不提供食品,运动员又累又饿!

十点街球体育
2026-09-16 22:11:09
“这跟内衣有啥区别?”中学女儿的外出穿搭,让母亲绷不住了

“这跟内衣有啥区别?”中学女儿的外出穿搭,让母亲绷不住了

泽泽先生
2026-09-15 13:34:57
2026-09-17 04:47:00
赵教授讲信托 incentive-icons
赵教授讲信托
赵廉慧教授的信托法、慈善法传播平台
132文章数 3关注度
往期回顾 全部

头条要闻

3000万房产要拆迁 女子意外发现丈夫有16岁私生子

头条要闻

3000万房产要拆迁 女子意外发现丈夫有16岁私生子

体育要闻

对话西甲联盟高管:西班牙足球到底强在哪?

娱乐要闻

乔任梁去世十周年,陈乔恩悼念

财经要闻

邢自强:中美AI决胜点不在算力

科技要闻

赛力斯接管问界,撑得住华为给的身价吗?

汽车要闻

激光雷达+EVA机器人+爆胎稳行 星瑞L PLUS预售限时价11.57万起

态度原创

本地
时尚
教育
公开课
军事航空

本地新闻

不止胖东来!许昌藏着半部三国史

8年没换过|| 每次“垮脸”都靠它救,这笔小投资已值回本

教育要闻

南京高三零模,明天开考!

公开课

李玫瑾:为什么性格比能力更重要?

军事要闻

中东美军基地遭伊朗袭击后照片被披露

无障碍浏览 进入关怀版