从山西订婚强奸案谈“事实婚姻” 刑民差异

文丨柯锦雄（刑辩律师）

一个订婚强奸案，估计山西三级法院好几年的宣传KPI都能超额完成。

从一开始的全民关注，到入选人民法院案例库；然后入选“新时代推动法治进程年度十大案件”，被央视报道；最新的“荣誉”是编辑入选《刑事审判参考》最新案例。

要论一鱼多吃，目前还没有见过哪个案件能像山西订婚强奸案这样，无论民间还是庙堂，不管是理论界还是实务界，都是议论纷纷。

《刑事审判参考》第1745号案例席某某强奸案，即山西订婚强奸案，由山西高院张德东、马青两位法官撰稿，最高院刑一庭翁彤彦法官审编。基本案情提供了更详细的信息，也解释了以往舆论当中争议比较大的问题。比如为什么女方体内未检测出精斑，主要是因为事后，女方到卫生间冲洗下体。还有不动产加名是原本就有的承诺，女方家庭事后要求提前而已，并且为了促成婚姻还作出让步，商定的其余彩礼可暂不给付。

其实，法院考虑案件背景特殊，原本计划判处缓刑，委托社区矫正机构对席某某的社会危险性和对所居住社区的影响进行调查评估，但是席某某父母接受评估机构调查时表示不同意对席某某判处缓刑，亦不接纳、不配合监管，最后被社区矫正机构认为不符合社区矫正要求，因此法院最终判处三年实刑。

目前席某某已经服刑完毕，据说已经委托律师在申诉。

当初央视在公布该案关键视频之后，我曾经写过一篇文章讨论，这一事后的关键视频并不能平息舆论争议。（见文末链接）不过，从这一次《刑事审判参考》公布的案情来看，被告人在侦查阶段的供述以及被害人的陈述，与现场勘查的客观证据能够相互印证。除了专业的仙人跳团队之外，如果不是亲身经历，恐怕无法如此详细地描述事发经过。从这点上可以推测，被害人的陈述可信度非常高，而被告人在审判阶段翻供，由于没有其他证据证实，因而法院采纳庭前供述也是符合刑诉法的规定。

更多案情公开之后，还会不会有争议？恐怕还会，但是这种争议更多的是强奸罪本身的争议。强奸罪保护的法益是妇女的性自主权，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。违背妇女意志是强奸罪的关键要素。作为一种涉及个人隐私的犯罪，强奸罪很多时候是发生在熟人之间、私密环境之下，关于妇女意志的缺乏直接的客观证据，大多数时候都是依赖被害人的陈述以及间接证据。

《刑事审判参考》在该案裁判理由的阐释中，详细论证了法院如何认定席某某违反妇女意志。当然有些人可能会不认可这些理由。

而该案在在舆论场中一直被称之为“订婚强奸案”，核心争议是有些观点认为，习俗当中订婚有缔结婚姻的意思，因而能够阻却行为的违法性。关于这一点，《刑事审判参考》也做了详细的分析和论证。

两位法官认为合法、正常的婚姻关系原则上可以阻却强奸罪的成立。这也是目前司法实践中对于“婚内强奸”的态度，丈夫原则上不成为强奸罪的主体。这一观点估计不会得到一些女权主义的认可，当然随着社会观念的发展，这种司法态度也会跟着变化。

订婚不同于结婚，这个毋庸置疑。结婚是有着严格法定要件的，习俗的订婚不会产生法定的结婚效果。但是辩护律师提出了一个观点，双方按照当地婚俗订婚，形成了广受风俗习惯认可的事实婚姻，参照婚姻的权利义务中包括的对性生活的承诺，即使强行发生性行为，也不具有违法性和社会危害性。

既然婚姻关系是强奸罪的违法性的阻却事由，那么事实婚姻是不是也能阻却？这可能属于强奸罪领域的刑民交叉吧。

婚姻关系是民法领域的一类人身关系。在民法婚姻关系领域有两个“谣言”经久不衰，一个分居两年自动离婚，一个就是事实婚姻，同居一段时间就存在事实婚姻关系。这两个谣言一正一反，迷惑过很多人，甚至一些律师也对此晕头转向。

《民法典》第一千零四十九条规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”只有经过登记的婚姻关系才是受法律承认并保护的婚姻关系，这一点非常重要，接下来要考！

1994年民政部发布《婚姻登记管理条例》（已失效），在条例发布之前的很多夫妻，根本不可能有登记，因而创设了“事实婚姻”这一概念，构成事实婚姻的，可依法享有与登记婚姻同等的法律保护，双方产生夫妻间的权利义务关系。但是成立事实婚姻，受《婚姻登记管理条例》公布实施之前这一特定时间节点的限制。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第七条的规定，仅在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（已失效）公布实施之前，男女双方已经符合结婚实质要件，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的情形，才被法律认可为事实婚姻。

然而这只是民法领域的“事实婚姻”。在刑法领域，也存在事实婚姻概念，两者并不相同。

刑法第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

重婚罪是保护合法婚姻关系的刑事手段，但事实重婚并不一定需要登记，在民法领域不被承认的“事实婚姻”，在刑法领域也可以成为入罪的事由。事实重婚要求以夫妻名义持续、稳定地共同生活，且被周围群众、亲友公认为夫妻。由此可以看出，重婚罪当中的“事实婚姻”需要长期生活+社会公认，并且是夫妻名义，单纯地同居都不足以被认定。

既然刑法中存在这个概念，那么这个概念能否在强奸罪当中适用？这其实涉及到扩大解释的适用问题。由于立法语言的精炼，一些法律概念需要通过解释才能明确适用范围，而扩大解释是法律解释方法的一种，这种解释方法是指因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严格按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，而将法律条文的含义适度扩大化。

但这种解释方法只针对具体条款规范，而不能完全类推到其他条款当中。比如牟某翰虐待罪一案中，法院就是通过扩大解释，将虐待罪中的客体“家庭成员”含义扩大。但是这种扩大又不能推而广之适用于其他条款，比如遗弃罪，更不可能跨部门法，影响民法当中家庭成员以及刑法当中的近亲属概念。

而事实婚姻在重婚罪当中被扩大解释成为婚姻关系，但是不影响其他罪名当中对于事实婚姻的否认，更不能改变民法当中关于事实婚姻的认定。

扩大解释在刑法当中的使用其实受到不少专家学者以及实务人士的诟病，认为违反罪刑法定原则，破坏了法律的确定性。这主要是因为我们现在看到的扩大解释，大部分还是用在入罪上，而出罪的扩大解释比较少见，出罪更多的还是用缩小解释。辩护律师能找到这样的无罪辩点，猜测也是对强奸罪各类出罪事由有过研究，对事实婚姻的概念也有所了解。但是缺乏持续共同生活的条件，订婚不能够成立事实婚姻。

但是，跳出本案，如果行为人以夫妻名义持续、稳定地共同生活，且被周围群众、亲友公认为夫妻，构成事实婚姻的可以考虑作为强奸罪的阻却事由。至少在违背妇女意志问题上，事实婚姻与合法婚姻不存在特别大的差别，都可以认为双方自愿作出概括性、持续性的同居与亲密关系承诺。