第35类的边界：商品销售、零售服务与替他人推销

——浅析商品零售商标的相关法律问题

作者 | 黄义彪 刘新月 北京观永律师事务所

当你走进一家商店，这家商店只是在销售商品，还是也在提供零售服务？

在我国，商品零售服务商标的法律保护问题，认识上长期“反复无常”，未能形成一致观点。一方面，商品零售服务（准确含义是店铺式商品零售，以下简称“零售服务”）是现实中普遍存在的商业模式，经营者的商誉凝结于店铺名称、招牌等商业标识之上，一些国内外知名的零售品牌在市场上屡遭仿冒攀附，由此产生的混淆误认同样损害了消费者的利益。另一方面，零售服务商标在制度上的欠缺以及实务界观点上的分歧，给零售品牌的发展和维权造成了很大困扰，成为一个理论与现实脱节的悖论。

零售服务商标领域长期存在的观点分歧与反复，很大程度上源于一些认识误区。本文希望围绕几个争议较大的问题作出分析，提出浅见，供批评讨论。

我国自1988年起依据《尼斯分类》第五版开始制定《类似商品和服务区分表》（下称“区分表”），并于1994年正式加入《尼斯协定》。2004年，原国家工商行政管理总局商标局在商标申字〔2004〕第171号批复中，明确否认商场、超市服务属于第35类服务。2006年，《尼斯分类》第九版修改了第35类注释，我国2007年版《区分表》注释部分据此删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业的活动”的表述，并增加“尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介……提供”。自此，商品零售服务在《区分表》文本上已被纳入第35类服务范围。

2013年，《尼斯分类》第十版新增了“药品、兽医和卫生制剂以及医疗用品的零售或批发服务”。原国家工商行政管理总局商标局据此发布了《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，在《区分表》中设立3509类似群组——药品、医疗用品零售或批发服务，自2013年1月1日起接受此类零售服务商标注册申请，同时明确新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似，与第5类相应商品亦不进行交叉检索。

2017年，《尼斯分类》第十一版在第35类“尤其包括”条款中增加了自动售货机的服务方式；现行第十三版注释进一步明确，零售服务“可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供”。

从《尼斯分类》第五版的明确排除，到第九版以来的明确包含，第35类核定服务范围在商品零售问题上的演变方向清晰可辨。

01

“商品销售不视为服务”的含义

2022年12月7日，国家知识产权局公布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》（下称“指引”），其中明确：

“按分类要求，商品销售不视为服务。”

该表述出自《区分表》第三十五类注释，与《尼斯分类》注释一脉相承。

“按分类要求，商品销售不视为服务”经《指引》突出强调后，“商品零售不是服务、不能给予商标保护”成为了具有一定普遍性的观点。但事实上，这是一个重大的误解。

2022年，《尼斯分类》第十二版将第35类注释第一段彻底改写，首次以规范语言明确“按分类要求，商品销售不视为服务”，而“为他人将各种商品归类，以便顾客浏览和购买”的零售服务条款则原样保留。二者在同一注释中的并存，表明了如下立场：“商品销售不视为服务”排除的是将买卖行为本身注册为服务，而零售业态中面向顾客提供便利的部分则早已被接纳为独立的服务项目。况且，我国2013年《区分表》已经在第35类设立3509药品、医疗用品零售或批发服务类似群组，若“商品销售不视为服务”意味着否定零售服务的属性，该群组便无从谈起。

理解这一问题的关键，在于区分“销售商品”与“商品零售”两个不同的概念。商品销售是抽象的交易行为，指以对价移转商品所有权；商品零售是与批发相对的流通业态，指面向最终消费者销售商品的经营形态。一次销售（单纯转移所有权的买卖合同）即时就可完成，零售则是围绕销售行为组织的持续性经营活动，包括商品采购、分类、陈列展示、导购咨询与售后保障等。销售是零售的目的行为，但零售不等于销售。

从规范目的看，“商品销售不视为服务”旨在划清商品商标与服务商标的注册界限。生产者销售自己生产的商品，是实现商品价值的自然延伸，其商誉本可通过商品商标获得保护；若再允许其就“销售”本身注册服务商标，商品商标与服务商标的保护范围将发生重叠，第35类注册亦可能沦为囤积商标、规避连续三年不使用撤销制度的工具。因此，该句排除的是经营者对自身销售行为的“服务化”包装，而非面向消费者提供购物便利的零售业态。

目前，开放零售服务商标注册已是国际主流做法。欧盟法院早在2005年Praktiker案（C-418/02）中即确立了零售服务的可注册性；日本商标法第二条明确规定，服务包括通过零售或批发为消费者提供便利的服务；美国、韩国、澳大利亚、加拿大、新加坡及我国港、澳、台地区均已开放零售服务注册。各法域的共同标准是，不接受“超市零售”“百货零售”等裸业态表述，零售服务必须绑定明确的商品集合。事实上，我国《区分表》3509药品、医疗用品零售或批发服务即属此种做法，但仅限于此药品和医疗器械。对照国际主流做法，我国零售服务注册的开放程度明显滞后，注册商标保护与市场现实之间存在明显脱节，使得搭车侵权者有机可乘，“替他人推销”不包括零售服务、销售自有品牌商品不属于零售服务的说辞，沦为了侵权者仿冒攀附他人商誉的挡箭牌。

02

自有品牌零售的定性：“为他人”之辨

《指引》第一部分强调，第35类服务最重要的特点在于相关服务是为他人提供的，而非为权利人自身业务需求从事的有关行为。有观点据此认为，《区分表》零售条款表述为“为他人将各种商品归类”，故销售自有品牌商品不构成零售服务。事实上，这是又一个重大误解。

依常理，所谓服务当然是为他人，为自己则无服务可言；《指引》的这一表述失之简略，易生歧义。商标法意义上的服务以向他人提供为本质属性，如运输为他人运货、餐饮为他人备餐。“为他人”刻画的是服务的受益人与商业性，而非标的物的权属。零售服务中，“为他人”与“以便顾客浏览和购买”互文见义，所“为”之他人即顾客；“替他人推销”之“他人”，则是委托方。

在上述欧盟法院Praktiker案（C-418/02）中，德国建材超市连锁企业Praktiker向德国专利商标局申请注册“Praktiker”文字商标，指定使用于第35类的建筑材料、五金工具等零售服务，德国专利商标局驳回该申请，理由之一是：零售商只是在销售自己的商品，而非向他人提供独立服务。欧盟法院于2005年7月对该案作出判决，明确商品权属不影响零售服务的成立，此案成为正式确立零售服务在欧盟可注册性的里程碑判例。我国台湾地区2012年《零售服务审查基准》亦持相同立场，明确肯定自有品牌零售属于零售服务。

事实上，商品零售店铺汇集、陈列、导购、结算、售后等面向消费者的活动，不因商品系自有品牌抑或他人品牌而有任何差别；消费者获得的购物便利相同，相关公众对店铺标识的认知——识别经营者及其服务来源——亦完全相同。法律定性没有理由追随商品权属而分化。若以商品权属为标准，经营者即可通过调整自有品牌的构成随意改变其经营活动的法律定性，规则的确定性与可预期性俱失。

零售自有品牌商品仍属零售服务的经营范围。服务商标语境下的“为他人”，界定的是服务的受益人与商业性；商品权属语境下的“他人的商品”，界定的是商品来源。二者分属不同层面，不能混为一谈。无论所售系自有品牌抑或他人品牌的商品，零售服务的构成与店铺标识的定性均应作统一理解。

03

销售单一类别商品店铺名称的商标属性

现实中，“单一品牌专卖店”的业态大量存在，即店铺仅零售一类商品（一个品牌的商品），并以该商品的商标文字作为店铺名称。例如仅售“五粮液”系列白酒的名酒店、仅售“GUCCI”包袋的精品店。此时，店铺名称究竟属于服务商标（服务字号）意义上的使用还是属于其所零售的商品商标意义上的使用呢？

从识别功能看，商品商标的作用在于指示商品的产源，即由谁制造、由谁提供该商品；商品来源的识别已由商品本身及其包装上的商标完成，店铺名称无法也不需要承担“指示本店为该商品制造者”的功能。消费者经由“店招”建立的联系是“此处提供该品牌商品的零售服务”，指向的是店铺经营者。正如在宜宾五粮液股份有限公司诉刘某侵犯商标权纠纷案中，该案原告“五粮液”商标核定使用在第33类“各种酒水”商品上，被告实际经营名烟名酒销售服务，江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第24号判决以相关公众的一般认识判断，认定二者存在特定联系，构成商品与服务类似；被告将“五粮液”在店招上突出使用，极易使相关公众误认为该商铺是经原告授权的专卖店或与原告有特定关系，从而获得额外经营收入。该案评析进一步指出，被告开设名酒经营部提供商品销售服务，在店招上使用“五粮液”商标是为了表明提供服务的来源，属于服务商标的使用范畴。

从消费者认知看，消费者看到经营单一品牌商品的店铺店招时，其认知是“这是销售该品牌商品的专卖店”，即对销售服务提供者身份及其与品牌方关联关系的认知；商品来源的认知对象与服务来源的认知对象在逻辑上可以分离，而恰恰是这种分离，构成了假冒专卖店、擅自挂用他人招牌等现象中“关联关系混淆”的产生机理。

从司法实践看，上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第104号“维多利亚的秘密”案与上海知识产权法院（2015）沪知民终字第185号“GUCCI”案的裁判逻辑清晰地表明：销售正品品牌商品的经营者，其在店招上的使用超出指示性使用的必要范围，“具备了标识服务来源的功能”，构成对服务商标专用权的侵害。单一品牌商品经营者在店铺名称、店招上使用品牌标识，应取得品牌方的商标（店招）使用许可或特许经营授权；普通经销商仅享有销售正品的权利，并不享有以品牌商标作店招的权利。

在芬迪有限公司（FENDI S.R.L.）诉上海益朗国际贸易有限公司等单位侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海市高级人民法院（2019）沪民再5号再审判决认为：益朗公司的商品销售服务与第35类服务在内容和方式上具有一定的关联；益朗公司在涉案店铺招牌上单独使用被诉侵权标识，构成在类似服务上使用与涉案商标相同的标识。虽然使用店招标明店铺内出售的商品品牌可以方便消费者寻找品牌，但该种使用方式并非无法避免，亦与现行商业惯例不符；益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用的“EASTDOMAIN”区分标识，非但不能减少混淆，反而可能使相关公众将“EASTDOMAIN”与芬迪公司产生关联，加剧混淆，故该行为不具有正当性，不属于商标合理使用。益朗公司在店招上使用芬迪公司的字号，引人误认其店铺与芬迪公司具有关联关系，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

04

“商品零售服务”与“替他人推销服务”的关系

“商品零售服务”，是指零售经营者为使最终消费者能够看到并购买商品，而将各种商品加以汇集、归类、陈列，并提供购物场所、导购咨询、结算交付等配套便利的活动总称。日本于2007年引入“小売等役務”（在零售或批发业务中为顾客提供的综合性服务活动）商标制度，其审查基准明确：零售服务等是指零售业或批发业者在经营中通过商品备齐、陈列、待客等方式向顾客提供便利的活动，且商品的贩卖行为本身不属于零售等服务。这一界定精确揭示了零售服务的双重结构：贩卖商品本身（单纯转移商品所有权）属商品商标范畴，而备货、陈列、待客、售后服务等为顾客提供便利的活动，则归入服务商标范畴。

“替他人推销”属《区分表》3503群组。这一服务项目系1992年《尼斯分类》第六版首次列入，当时的《区分表》译作“推销（替他人）”，2007年调整为“替他人推销”，2022年又调整为“为他人推销”；本文除直接引述相关文件原文外，统一沿用实务中通行的“替他人推销”称谓。依《指引》，替他人推销是指为帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务，不包括以零售或者批发方式直接向消费者出售商品或者服务，也不包括销售他人商品或者服务以赚取差价。据此，二者在《区分表》意义上不属于同一种服务：就服务目的而言，零售服务旨在满足终端消费者的购物需求，替他人推销旨在提升委托方商品或者服务的销量与需求；就服务内容与方式而言，前者表现为汇集、陈列商品并提供配套便利，后者表现为接受委托提供促销建议、营销策划、广告推广等智力性服务。

在“商品零售服务”与“替他人推销服务”的关系的问题上，商标行政主管部门与司法机关的观点存在差异。原国家工商行政管理总局商标局2004年《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）明确指出，“推销（替他人）”服务不包括商场、超市服务；2012年《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务问题的批复》（商标监字〔2012〕第43号）进一步认定，商场、超市的主要活动是批发、零售，与“推销（替他人）”未构成类似服务。国家知识产权局2022年12月公布的《指引》表明了最新的态度：“若在经营活动中除销售商品外，还存在提供如广告宣传、商品展示、推销等服务时，相关主体可在对应具体服务上申请注册商标。”这一表述一方面反映出《指引》仍未将销售商品与商品零售区分开来；另一方面，也为零售经营者在商品展示、宣传推销等附随服务上寻求第35类注册保留了空间，事实上认可了“商品零售”与“替他人推销”在经营模式、服务目的、服务对象等方面确实存在交叉和重合。

我国早期司法裁判在“商品零售服务”与“替他人推销服务”关系的认定上，存在“同一种服务”“类似服务”“不类似服务”等各种不同的结论。认定构成同一种服务，实质是在我国未给予商品零售服务注册商标保护的情况下，出于民事权益保护需要而采取的变通做法，具有一定合理性。值得注意的是，最高人民法院近年来通过一系列再审审查裁定和典型案例，立场已趋明朗：在无印良品（上海）商业有限公司诉北京无印良品家居有限公司侵害“无印良品”商标权纠纷一案中，最高人民法院在（2023）最高法民申2669号再审裁定中明确，认定服务是否类似，应以相关公众的一般注意力为标准，结合经营范围、经营模式、服务对象等因素综合考虑；被诉店铺的零售模式与“推销（替他人）”核定服务存在交叉和重合，构成类似服务。在另一起株式会社良品计画、无印良品（上海）商业有限公司诉北京棉田纺织品有限公司等侵害“无印良品”商标权及不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院在（2025）最高法民申1347号再审裁定中，驳回了棉田公司的再审申请，维持了江苏省高级人民法院（2022）苏民终356号判决关于日用品零售与“推销（替他人）”构成类似服务的认定。值得一提的是，该案入选最高人民法院《2024年度全国法院知识产权案件法律适用问题报告》案例16——零售服务与“替他人推销”服务是否构成类似的判断。其裁判要旨指出：商品销售者向终端消费者提供的零售服务，从目的、内容、方式、对象来看，与第35类“替他人推销”服务具有高度类似性；在提供零售服务的过程中，未经授权使用与第35类“替他人推销”商标相同的标识，易使相关公众对服务来源产生混淆误认的，应认定构成商标侵权。可见，最高人民法院在此问题上已经形成明确的司法观点，并以典型案例的形式予以公布。

05

零售服务商标与商品商标的关系

《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”两类商标适用同一套注册与保护规则，区别仅在于识别对象。就使用形态而言，《商标法》第四十八条将商标使用界定为用于识别商品来源的行为，并列举了商品、包装、交易文书、广告宣传等商业活动载体。就服务商标而言，国家知识产权局《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）明确，在服务场所、服务招牌、服务工具，带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品，带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书，以及广告及其他宣传用品等上的使用，均视为服务商标的使用；《指引》的相关要求与此一致，并进一步要求在门头、招牌、内部墙壁、服务介绍手册、工作人员服饰、价目表等处统一标注服务商标。

这一立场由来已久，早在1996年，原国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》即明确，未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用；1999年，原国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标〔1999〕12号）系统列举了服务场所、服务招牌、服务工具、服务用品、商业交易文书、广告宣传用品等七类服务商标使用载体；北京市高级人民法院2006年《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第3条所列七种可认定为服务商标使用的行为，与此一脉相承。可见，“店铺标识系统是服务商标的核心使用载体”这一认识，在我国商标法律实务中一以贯之：零售服务商标的典型使用形态集中于店招、门头、装潢、购物袋、小票、员工制服、线上店铺页面等，这与商品商标附着于商品及其包装的使用形态判然有别。

《最高人民法院公报》刊载的“狗不理”商标侵权案（山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第70号判决）也表达了同样的司法观点：天津狗不理集团有限公司诉天丰园饭店长期在济南以“狗不理”指称其经营的猪肉灌汤包并作为店招使用。山东高院认为，“狗不理”作为天丰园所提供菜品的一种商品名称，系善意的在先使用，只要规范使用，即不构成对“狗不理”注册服务商标专用权的侵犯；但天丰园将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并突出使用，容易使消费者误认为天丰园与天津狗不理集团公司存在联营、分店或其他特定关系，构成对“狗不理”服务商标专用权的侵犯。该案裁判清晰地表明，附着于商品的使用与独立标识经营场所及服务来源的招牌性使用，分属商品商标与服务商标两个层面。

在（2023）沪民申15号“无印良品”案中，北京棉田公司虽在第24类“毛巾、床单”商品上拥有“无印良品”注册商标，但其在自己开设的杂货铺店招上使用“无印良品”标识。法院认定，棉田公司在店铺招牌上使用“无印良品”并非对其自有商品商标的使用，而恰恰落入良品计画“无印良品”服务商标的保护范围，侵害了良品计画在第35类“替他人推销”服务上的注册商标专用权。

06

零售服务商标的保护途径与制度完善

尽管受现有《区分表》的限制，零售服务商标仍有三条路径可寻求保护。首先，注册商标保护：以注册于“替他人推销”等服务上的商标为权利基础，主张零售服务与之构成类似服务而行使禁用权。“维多利亚的秘密”案、“FENDI”案、“GUCCI”案和“无印良品”系列案及最高人民法院上述两则再审审查裁定均循此路径。其次，未注册驰名商标保护：依《商标法》第十三条第二款主张保护，但目前尚未见成功保护的实例。最后，反不正当竞争法保护：主张有一定影响的服务名称、企业字号等权益。

在商品零售服务商标的法律保护方面，目前较为突出的问题是法院的民事保护与行政部门的行政审查在观点上脱节：同一零售行为，民事上可获第35类保护并认定具有较高知名度，但在撤三程序中却不被认定为服务商标的使用；权利人即便在民事案件中胜诉，其商标注册基础仍可能不稳。

解决上述问题，最终仍需回到制度层面。《区分表》应适应商业实际需求，参照国际主流做法，逐步扩大允许注册零售服务的商品范围：可参照3509群组先例与域外经验，分步开放一般商品零售服务注册，先以“特定商品零售服务”为单元，同时设置合理的过渡期规则，保护在先使用者的既有权益。

以上观点系作者学习与实践的体会，提出来供批评讨论。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | AI生成 排版 | 布鲁斯