“二创”行为

来源：滚动播报

（来源：中国知识产权报）

二次创作（下称“二创”）并非新鲜事物，已成用户生成内容的“主力军”。影视解说、恶搞戏仿与架空演绎等“二创”内容不断涌现，极大丰富了网络文娱生活，深刻塑造着大众文化趋势。人工智能的普及降低了二创行为的门槛，“二创”内容的质量也有所提升，甚至频繁出现爆款“作品”。

与此同时，“二创”引发的社会争议和著作权纠纷屡见不鲜。某视频平台CEO曾直言“二创”是一种软盗版；“二创”作者则辩解其不过是“为爱发电”，且有助于原作品的宣传与推广。“二创”治理始终受制于著作权保护和创作自由间的制度张力，法律评价的“灰色地带”给网络生态构筑与文化产业发展埋下了隐患。因此，亟需探研“二创”行为的著作权边界，并为相关主体提供合规化指引。

“二创”著作权基础的类型化分析

在实践中对“二创”行为存在不同，甚至截然相反的认识。这是因为其同质化程度较低，且拥有极为宽泛的对象范围。“二创”并非法律概念，而是对任何基于既有作品之内容生成行为的总括性称谓。由于对原作品的利用方式繁多，“二创”行为的表现形态与法律属性也不一而足。因此，应分类讨论“二创”的著作权边界，并首先明确哪类“二创”行为受何种著作权保护。

现有研究更多关注“二创”短视频，而且主要依其对在先作品的利用手段或使用目的进行分类。例如，有观点将“二创”短视频分为切条类短视频、剪辑类短视频、解说类短视频；还有观点将其类型划分为切条搬运类、评论批评类、“二创”混剪类等类别。然而，既有分类无法涵盖小说、音乐与绘画等领域的“二创”。笔者建议，根据“二创”行为对原作品的利用程度，将其分为依赖属性由强至弱的三类：素材复用型、内容重构型和创意借鉴型。

素材复用型“二创”直接截取并主要再现原作品的文本、声音、画面等表达，通过删减、拼接、加速等简单的剪辑方式形成新的内容。“十分钟读完小说”“一小时音乐串烧”“一口气看完电影”等“二创”内容是其典型成果。素材复用型“二创”主要是利用原作品的既有表达，在形式方面增添的创造性较少。故其没有形成新的作品，而为原作品的复制权所控制。

内容重构型“二创”不仅借用原作品的文字节录、造型特征、视频片段等表达元素，而且以改写、重绘、评析等方式重新安排叙事并赋予新的意义。“原著故事续写”“影视形象戏仿”“经典桥段恶搞”等二创内容是其典型成果。内容重构型“二创”在保留原作品基本表达的前提下，注入了反映“二创”作者构思、编排与取舍的个性化表达，从而产生具有创造性的新作品。因此，该类行为主要受到原作品演绎权的控制。另外，若是对原作品的恶搞或戏仿，其还可能落入保护作品完整权的涵摄范围。

创意借鉴型“二创”基本不会利用原作品的形式、结构或符号系统，而是借鉴其人物关系、创作技法、故事背景等抽象范畴，再由“二创”作者独立完成具体表达以形成新的作品。“原创同人文学”“特定风格画作”“共享设定视频”等“二创”内容是其典型成果。“思想表达二分”是著作权法的基本原则，由于创意借鉴型“二创”只在情感、灵感与观念等主观层面利用原作品，并不为在先作品的著作权所控制。值得注意的是，如果借鉴足够具体且涉足表达层面，其仍有可能受原作品演绎权的控制。

此外，若素材复用型、内容重构型“二创”成果被进一步传播，其还将落入既有作品之发行权或传播权的控制领域。例如，将音乐串烧刻录成光盘出售；上传戏仿视频至平台播放。

能否构成合理使用不能一概而论

“二创”行为虽受保护作品完整权、复制权与改编权等著作权涵摄，但即使未获得原作品著作权人的授权，也不当然意味着侵犯其专有权利。我国著作权法允许公众合理使用作品，即可以不经其许可且不向其支付报酬，在特定情况下使用他人已发表的作品。换言之，合理使用是著作权侵害的违法阻却事由。因此，应坚持类型化的分析思路，进一步讨论“二创”是否属于著作权例外。

在我国著作权合理使用制度中，判断“二创”行为能否构成合理使用，首先需要考察其是否符合著作权法第二十四条所罗列的各种情形。多数“二创”作者主张其是“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。如果“二创”止步于满足自己的审美需求，其自然为该规则所涵摄。然而，一旦“二创”内容被上传至网络平台传播，其便与起号、引流、带货等商业目的密不可分，也就不再纯粹是私人空间的自我表达。一般来说，实践中引发争议的“二创”行为都难以符合“个人使用”情形的要求。

除“个人使用”外，不少“二创”作者主张其是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，但此情形具有三重要件。第一，目的要件。对原作品的使用必须服务于介绍、评论该作品或者说明某一问题。部分内容重构型“二创”因目的有别而被挡在这一门槛之外。例如，不为介绍某一作品而为续写其故事的“二创”行为；剪辑影视片段并为其作品填充画面的“二创”行为。第二，成果要件。“二创”必须形成独创性表达。素材复用型“二创”并未形成新的作品，故不可能是“适当引用”。第三，程度要件。引用应以介绍、评论或说明之必需为上限。某些“深度解析”类“二创”基本再现了原作品的主要内容，超出了必要且合理的使用限度。

即便“二创”符合法定情形，认定合理使用还需综合判断其是否“影响该作品的正常使用”或“不合理地损害著作权人的合法权益”。此即“三步检验法”的后两步，旨在将著作权例外限定在“合理的方式和范围”之内。有观点认为，“正常使用”应被界定为行使著作权所产生的可期待利益，“合法权益”应包含经济利益与人格利益等非经济利益。此观点的解释空间过大，对于涵摄的指导性不足。

审慎认定合理使用

有些内容重构型“二创”不满足任一合理使用情形，但并不意味着其完全没有构成合理使用的余地。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。笔者建议，可以借鉴上述司法政策所明确的四要素构建理解、适用“合理的方式和范围”的动态体系，对“二创”行为予以个案审查与精细评价。

以“戏仿”型“二创”为例。戏仿又称滑稽模仿，是指为进行讽刺或批判，而对原作品实施的改造。戏仿型“二创”并非典型的“适当引用”，特别是讥讽其他作品或针砭时弊时。然而，戏仿型“二创”在四要素体系内可被视为著作权例外。一方面，戏仿增加了新表达、新意义、新功能，具有丰富社会舆论、保障言论自由之转换性价值。另一方面，戏仿并非为了替代原作品，使用的目的也与原作不同，不会明显产生对原作品的市场替代。

但仍须明确，司法政策仅给法定情形外的“二创”行为构成合理使用留下了一扇“小窗”。四因素判断法不是概括性的二创免责工具，而是在特殊场景中确认著作权例外的补充性分析框架。依据司法政策判定合理使用更加依赖法官的个案分析、利益权衡与自由心证，具有更大的不确定性。另外，“转换性使用”是美国法官造法的产物，而非我国的法律规则。因此，不宜直接使其作为认定“二创”属于合理使用的单一标准，而应将其置于我国著作权法规范体系之内进行认识和应用。笔者建议，对于不符合法定情形的“二创”行为，既不能完全否认其构成合理使用的可能，也不应随意依据四要素法简单给出结论。其一，应当判别其是不是足够“特殊”，也即其是否为新的情况，或者难以被归纳为一种情形。其二，应当审视其是不是对技术创新与商业发展确有必要，也即牺牲法的安定性能换来哪些好处。其三，应当使用由诸因素构成的动态体系全面、仔细地进行利益衡量，不能一笔带过地阐述理由。

综上所述，“二创”的著作权侵权与合理使用之间并非泾渭分明，更难为其划定一条绝对清晰且毫无争议的著作权边界。即便如此，著作权法所确立的合理使用判断框架仍是相对明确与稳定的，基于类型化思维的教义学分析也能提供相对可靠的法律预期。（厦门大学知识产权研究院 林秀芹 李晨冉）

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来 源：中国知识产权报 原标题：二次创作行为的版权边界探研

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编 辑：晏　如

责 编：孙雅曼