到底是非法证据还是瑕疵证据？西政刑辩沙龙直击五大排非难题

2026年10月11日14点，由西南政法大学刑事辩护高等研究院、发现律师事务所主办，发现（重庆）律师事务所、北大法宝学堂协办的发现·西政刑辩沙龙第九期：非法证据和瑕疵证据如何界分？在西南政法大学敬业楼和北大法宝直播间同时进行。西南政法大学刑事辩护高等研究院主办的西政刑辩沙龙系列，旨在搭建刑事领域理论与实践相结合的交流沟通平台。

本次讲座由西南政法大学刑事辩护高等研究院执行院长、西南政法大学证据法学研究中心主任潘金贵担任主持人；四川大学法学院教授、博士生导师韩旭，西南政法大学法学院副教授王剑虹，西南政法大学法学院副教授王彪，西南政法大学刑事辩护高等研究院副院长、北京大成律师事务所高级合伙人娄秋琴，发现律师事务所高级合伙人倪云担任研讨嘉宾。讲座反响热烈，线下同学踊跃互动，线上实时收看共计4200余人次。

本次讲座主持人潘金贵教授与五位研讨嘉宾围绕最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于印发《办理刑事案件庭前会议规程》和《办理刑事案件排除非法证据规程》的通知（法发〔2024〕12号）对于非法证据和瑕疵证据界分的难点问题，结合理论、立法与司法实践的多重视角进行深入探讨。

首先由主持人潘金贵教授对于非法证据和瑕疵证据界分的总体情况作讲解，指出非法证据排除规则已经成为刑事诉讼理论层面争议最大、研究最深的规则，在刑事辩护实践中也成为刑辩律师运用证据质辩最重要的手段，也是最能展现律师辩护能力的规则。潘金贵教授强调由于非法证据和瑕疵证据在立法上难以全面规定且实践中适用效果欠佳，法律人应当重视非法证据规则的学习和研究。由此，正式展开对于本期沙龙主题“非法证据和瑕疵证据如何界分？”专题的研讨。

本期沙龙研讨的第一个问题是如何理解《办理刑事案件排除非法证据规程》第一条的非法证据排除的“痛苦”规则？“一般痛苦”是否只能构成瑕疵证据？如何理解变相肉刑的“恶劣”手段如疲劳审讯应当恶劣到什么程度才能作为非法证据予以排除？
韩旭教授指出目前非法证据排除规则在实践中启动难、证明难、排除难的概况，对于痛苦的程度，虽然由于个体差异，立法上难以制定统一标准，但是司法机关在判断被告人是否“遭受难以忍受的痛苦”时应当同时考虑取证行为的连续性、持续性、非人道性以及严重性。娄秋琴律师提出，当下痛苦规则尚未确定具体的标准，这对法官的专业素质以及职业道德提出更高要求，法官应当秉持公正原则，综合其它相关证据并理解立法目的，对于非法证据排除规则作出符合法律精神的解释和更合理的判断。
王彪副教授站在立法目的的角度指出，痛苦规则的种种限定实际上是立法者为避免排除大量口供后放纵犯罪的价值选择。当下的非法证据排除规则存在一定的不合理性、不可操作性和其他适用障碍，未来立法应当针对这些问题作出适当的修改。王剑虹副教授从证据法的角度指出，痛苦规则作为非法证据排除因素，把公诉机关的关注焦点从国家公权力合法行使的限度转变到被追诉人承受痛苦的极限程度是不合理的。

本期沙龙研讨的第二个问题是如何理解《办理刑事案件排除非法证据规程》第一条中“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”？以本人另涉其他案件或其近亲属涉案要求配合侦查是否构成威胁取证，所获得口供是否应当作为非法证据予以排除？采用引诱、欺骗的手段获取的口供是否应当作为非法证据予以排除？
韩旭教授提出，在侦查阶段对于被追诉人本人及其近亲属的威胁、引诱以及欺骗的行为仍然存在，其中引诱和欺骗手段究竟是讯问策略还是违法取证是值得关注的研讨焦点。娄秋琴律师指出刑事诉讼法明文禁止使用威胁、引诱、欺骗的方式取证，这类违法取证会严重损害司法公信力，尤其是有些威胁、引诱、欺骗可能直接误导被追诉人导致口供虚假，应当依法予以排除。
王彪副教授分享到，目前没有国家能够做到对不合法的证据全部排除，如果告知被讯问人其近亲属确实涉案后得到的供述在当前体系下无法排除，除非我国未来设置了自白任意性规则，但引诱和欺骗也有排除证据的空间，确实与侦查策略难以区分。潘金贵教授补充道，基于《办理刑事案件排除非法证据规程》第一条中“合法权益”的立法考量，如果以近亲属涉案相威胁，所涉案情属实的，所取得的证据一般不宜排除，否则不利于打击犯罪，区分引诱、欺骗手段是否符合取证合法性的核心标准应当看是否导致了取得的证据不具有真实性。

本期沙龙研讨的第三个问题是如何理解《办理刑事案件排除非法证据规程》第二条“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法”？违法采取强制措施是否属于“非法限制人身自由的方法”？例如：违法指定居所监视居住所获得的口供是否应当作为非法证据予以排除？没有立案之前就抓捕人犯后所获得的口供是否应当作为非法证据予以排除？没有书面传唤证使用手铐将人犯抓捕归案后所获得口供是否属于非法证据予以排除？
王剑虹副教授指出，违法拘禁与违法采取强制措施并不相同，需区分根本性违法与一般性违法，判断标准应回到强制措施立法的出发点。办案机关应始终遵守办案规则，不得滥用公权力，不得通过口头传唤规避程序规制，也不得随便使用戒具。倪云律师认为，判断非法限制人身自由的方法需从法律文书和实际行为两个维度进行双向评价。指定居所讯问亦应合法合规，但绑架、投放爆炸物等紧急情况可当场立即讯问。娄秋琴律师提出，除了现行犯和法律规定情形的重大嫌疑人外，立案是所有刑事案件中实施抓捕的前提，没有立案就抓人属于非法限制人身自由。另外，不符合法定指居条件而实施指居限制人身自由取得的证据也属于用的排除的非法证据。传唤在刑诉法中不属于那些需要审批的强制措施，是不能以传唤之名强制到案的，更不得使用戒具，否则应认定为非法限制人身自由。
潘金贵教授认为，指定居所监视居住获得的口供，要看指定监视居住是否合法；没有紧急情况抓捕犯罪嫌疑人讯问获得的口供，构成根本性违法，或明显为规避法律抓人审讯且情节严重的，可考虑排除，具体应依据个案判断。韩旭教授指出，传唤属于任意性侦查，不应当使用手铐，属于《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条第1款规定的违法使用戒具等暴力方法的情形，倾向于认定为非法证据，应予排除。关于分案处理的情况，前后事实不同就应当重新立案，没有立案就不能展开侦查，否则所有的诉讼都是无效的。王彪副教授认为，违法指定居所监视居住属于非法限制人身自由；没有立案之前抓捕人犯后所获得的口供，不需要区分情况，都应作为非法证据予以排除。

本期沙龙研讨的第四个问题是针对《办理刑事案件排除非法证据规程》第三条物证书证的裁量排除规则，使用地点空白的搜查证进行搜查是否属于“采用非法搜查”的方法？所收集到的证据是否属于非法证据予以排除？没有见证人且无同步录音录像进行的搜查是属于非法证据还是瑕疵证据？电子数据是否适用物证书证的排除规则？没有提取笔录的电子数据是属于非法证据还是瑕疵证据？
韩旭教授认为，立法者对非法物证书证排除是比较谨慎的，认为物证书证属于“哑巴证据”，不因取得非法而损害证明力，需要解释补正不能才能排除，认为这个在立法上还要改进。并提出可以从以下三个方面考量是否严重损害司法公正：是否违反公民宪法权利及违反程度；违反的主观是故意还是过失；是否属于本案的关键证据或核心证据。娄秋琴律师指出，搜查时必须出示搜查证，搜查证要经过审批，审批的核心要素就是搜查的地点，即使开出了空白的搜查证，在出示之前也应明确搜查地点后进行出示，否则应当视为没有搜查证，取得的证据属于非法证据。对于没有见证人见证搜集的证据和没有提取笔录的电子数据，如果无法确定证据来源，都不应当作为定案根据。王剑虹副教授谈到，搜查时必须出示搜查证，因为搜查证具有三个功能，一是授权功能，证明是经过法定程序审批的，二是限定功能，限定搜查的对象和范围，防止侦查人员任意扩大，三是告知和监督功能。空白搜查证将丧失这些功能。
倪云律师提出，查获案件可能申请几份空白地点搜查证，以便根据抓获人现场供述及时搜查其他地点后填写，但确定地点后也应当即刻填写，空白的搜查证事后应当交回归档。潘金贵教授认为，出具空白搜查证属于根本性违法，属于“采用非法搜查”的方法，证据应当予以排除。没有见证人或无同步录音录像的搜查，存在程序瑕疵，要根据搜查所形成的证据来源是否可靠来确定是否可作为证据使用。

本期沙龙研讨的第五个问题是关于辩方是否适用非法证据排除规则。
王彪副教授根据现行法律认为，辩方不适用非法证据排除规则。非法证据排除是对公权力进行制约，辩方非法取证情况很少，且存在一定代价。我国辩方收集的证据不考虑合法性，只考虑真实性和关联性。韩旭教授和潘金贵教授也都认为，辩方不适用非法证据排除规则。非法证据排除规则是针对严重侵犯基本人权和基本宪法权利进行规制的工具。辩方取证采取了不合法手段，是根据证据三性理论判断不具有合法性而不采用，并不适用非法证据排除规则。
王彪副教授以《刑诉法》中“非法方法”的规定为基础进行讨论总结，将办案机关需要遵守的办案规范分为人权保障性规范和真实保障性规范。两类规范有机统一，严格规范执法是尊重和保障人权的前提和保障，尊重和保障人权是严格规范执法的价值归宿和目标。本次研讨对非法证据和瑕疵证据的界分具有重大意义。

本期沙龙在热烈研讨中圆满结束。与会专家一致认为，通过对非法证据排除规则相关疑难问题的深入交流，进一步厘清了非法证据与瑕疵证据的界限，为司法实务中准确把握和适用非法证据排除规则提供了有益参考。（稿件来源：西南政法大学刑事辩护高等研究院）