未订立书面劳动合同二倍工资争议解析

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/张向勃

在劳动法实践中，未订立书面劳动合同二倍工资争议数量占比高、裁判规则分歧集中。用人单位以“合作协议”“劳务协议”等名义规避书面劳动合同的现象突出，而《劳动合同法》第八十二条的惩罚性赔偿在适用中面临两个核心问题：一份名称非“劳动合同”的书面文件，在什么条件下可以阻却二倍工资责任？未订立书面合同的原因可归责于劳动者时，用人单位能否免责？2025年9月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第六条、第七条对计算方式与免责事由作出规定，与最高人民法院第179号指导案例确立的“实质审查”规则共同构成了当前的基本规范框架。

一、典型案例引入

参考案例：聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案（指导案例179号）

案情背景：2016年4月8日，聂美兰与林氏兄弟公司签订《合作设立茶叶经营项目的协议》，约定公司聘任聂美兰为项目经理，负责茶社经营管理，按基本工资加业绩方式取酬。协议签订后，聂美兰实际到岗工作，法定代表人按月发放工资，请假需经批准，出勤天数影响实发工资。2017年5月，公司通知终止合作协议。聂美兰申请仲裁，请求确认劳动关系并主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，仲裁驳回全部请求。

裁判结果：北京市海淀区人民法院一审确认劳动关系成立，判令支付二倍工资差额103144.9元。北京市第一中级人民法院二审改判，撤销二倍工资差额判项。二审的核心逻辑是：案涉协议虽名为“合作经营”，但实际履行符合劳动关系特征；协议内容已包含工作内容、劳动报酬、劳动合同期限等《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同条款，劳动者再以“未订立书面劳动合同”为由主张二倍工资，不应支持。该案于2022年7月4日发布为第32批指导性案例。

案例评析：第179号指导案例的裁判要点包含两个层次：其一，名称不决定法律关系性质，以“合作经营”为名但实际履行符合劳动关系标准的，应认定劳动关系；其二，书面协议实质具备劳动合同核心条款的，阻却二倍工资请求。这一规则将审查重心从“文件叫什么”转向“文件写了什么、实际怎么履行”，二倍工资罚则的规范目的在于督促以书面形式固定劳动关系的基本内容，而非惩罚文本名称的差异。反向推论同样成立：若书面协议缺乏工作内容、劳动报酬、合同期限等核心条款，则不能仅凭一纸“协议”免除二倍工资责任。

二、核心法律规则体系解析

（一）二倍工资的性质与归责逻辑

《劳动合同法》第八十二条第一款规定的“二倍工资”，其中增加的一倍并非劳动对价，而是对用人单位未履行书面订立义务的惩罚性赔偿。这一性质定位决定了归责逻辑：惩罚的对象是用人单位对书面形式义务的违反，当未订立的原因不可归责于用人单位时，惩罚失去正当基础。《解释二》第七条正是这一逻辑的规范表达：劳动者请求二倍工资的，人民法院依法支持，但用人单位举证证明因不可抗力、劳动者本人故意或重大过失未订立，或者存在法律、行政法规规定的其他情形的除外。换言之，二倍工资责任以用人单位对未订立书面合同具有可归责性为前提，而非一种无过错的客观责任。

（二）书面形式的实质认定：第179号指导案例的规则展开

第179号指导案例确立的实质认定规则，是二倍工资争议中最具基础性的审查框架。法院判断用人单位是否履行“订立书面劳动合同”义务时，不以文件名称为依据，而以是否载明劳动合同核心条款为准。根据《劳动合同法》第十七条，核心条款至少包括工作内容、劳动报酬、劳动合同期限。书面协议只要载明了足以确定这三项要素的内容，即便名称不是“劳动合同”，或缺少个别非核心条款，在二倍工资问题上即可被评价为已履行书面订立义务。

但实质认定并非“有协议即免责”。若协议内容空泛，工作内容、报酬标准、期限等核心事项完全依赖实际履行填补，则不能阻却二倍工资责任。审查的落脚点是：该书面文件是否在缔约时就为劳动关系的核心内容提供了可查证的文本依据。第179号案中，协议虽名为“合作”，但“聘任项目经理”“基本工资加业绩”“负责公司管理与经营”等表述，已经覆盖了工作内容、报酬方式和合同关系的基本框架，这是二审改判的关键事实基础。

（三）免责事由的类型化与举证负担

《解释二》第七条将免责事由归纳为三类。第一，不可抗力导致未订立，属于客观不能，实践中较为罕见。第二，劳动者本人故意或重大过失未订立，是争议最多的类型。人民法院案例库入库案例“冉某诉重庆某农旅融合发展集团有限公司、石柱县某宾馆有限公司劳动争议案”（入库编号2025-07-2-490-003）的裁判要旨明确：劳动合同期满后劳动者继续工作，用人单位多次要求续订，劳动者以“不签合同可以拿二倍工资”为由拒绝续订，后又主张二倍工资的，人民法院不予支持；该行为旨在将法律保护机制异化为谋利工具，有违诚信原则。第三，法律、行政法规规定的其他情形，为未来留出了接口。

免责事由的举证责任完全在用人单位一方。用人单位主张劳动者拒绝订立的，应当提供书面催告函、微信或电子邮件记录、劳动者签署的拒绝声明等证据，形成“曾提出订立—劳动者明确拒绝”的完整证据链。仅凭口头陈述或事后单方制作的说明，不足以完成证明。

（四）计算方式与仲裁时效

《解释二》第六条规定，二倍工资按月计算，不满一个月的按该月实际工作日计算。计算期间自用工满一个月的次日起，至补订书面合同前一日止；满一年仍未订立的，视为已订立无固定期限劳动合同，二倍工资最长计算十一个月。

仲裁时效是实务中分歧最为集中的问题。《解释二》正式稿未对时效起算作出统一规定，征求意见稿中的相关条文在正式稿中被删除。学理与实务的共识是区分“第一倍”与“第二倍”：前者属于劳动报酬，适用劳动关系终止之日起一年的特殊时效；后者作为惩罚性赔偿，适用一般仲裁时效，从知道或应当知道权利被侵害之日起一年。但“第二倍”是按月分别起算还是整体起算，各地裁审口径仍不一致。《解释二》第六条“按月计算”的表述，为按月分割、分别起算提供了规范支撑，但并未消解地方分歧。劳动者主张权利时，仍应关注用人单位所在地的在先裁判规则，避免因时效认定差异导致部分或全部请求落空。

三、风险防范与实务建议

第一，用人单位应以核心条款的书面化为合规重心，而非在文件名称上做文章。 试图以“合作协议”“劳务协议”规避二倍工资，在第179号指导案例的审查框架下难以奏效。有效的做法是确保书面用工文件载明工作内容、劳动报酬及其计算方式、合同期限三项核心条款，并经双方签署。对于劳动合同期满后继续用工的情形，应在期满前启动续订程序，并留存书面催告记录；劳动者拒绝续订的，应通过可留存记录的方式固定拒绝事实（如微信确认、书面声明、见证笔录），避免在争议中因无法证明“劳动者故意”而承担二倍工资责任。

第二，劳动者应区分“无合同之名”与“无合同之实”，避免对二倍工资请求权作过度预期。 若已签署的书面文件包含了工作内容、报酬和期限等核心条款，或用人单位能够证明曾提出订立而劳动者自身拒绝，二倍工资请求很可能无法获得支持。劳动者在评估请求权基础时，应重点审查书面文件是否在核心条款上存在实质性缺失，而非仅关注文件名称。在时效层面，不宜迟延主张，尤其应关注本地对“第二倍”时效起算的裁审口径。

第三，争议解决应围绕“核心条款是否书面化”和“未订立归责于谁”两个支点展开。 用人单位防御的重点，是证明书面文件已经承载了劳动合同的核心功能，或者未订立系因劳动者故意拒绝并已尽催告义务；劳动者进攻的重点，则是指向书面文件在核心条款上的缺失，或用人单位从未提出过订立要求的客观事实。鉴于时效规则的地方差异仍然存在，建议当事人在仲裁或诉讼前对本地在先裁判进行针对性检索，据此确定请求金额与举证方向。