审查起诉阶段的辩护工作如何开展（2）——刑事案件各阶段办案技巧分享之二

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护；

陈婉雯 刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

备注：本文原创，未经许可不能转载

书接上文，上篇分享了刑事案件审查起诉阶段中的阅卷及与检察官沟通的辩护技巧，本篇张律师继续分享审查起诉阶段的刑事办案技巧。在刑事辩护前置的大环境下，除了阅卷与约见检察官以外，审查起诉阶段中与检察官对量刑的协商、开展认罪认罚、协助当事人退赃退赔也是律师辩护中的重要工作。

一、认罪认罚，到底该不该认，认什么？

众所周知，认罪认罚从宽制度推行后就成为审查起诉阶段中辩护工作的极重要一环——家属通常关心到底我们该不该认？是不是要全部都认？认了还能对自己的行为做辩解吗？认了就能拿缓刑吗？结合张律师的办案经验来看，认罪认罚实际上也是律师与检察官量刑协商中的一环，“谈妥了”就可以认，若“谈不妥”也并非非认不可。

①案件事实认定、法律定性是否存在争议。就以张律师经办的诈骗罪改职务侵占罪案件为例，公安指控的是诈骗罪，但张律师介入后认为本案根本不符合诈骗罪构造，即使要做认罪认罚，也应当是在矫正案件定性的基础上再做。因此，判断是否要认的第一步，实际上是要先对案情与法律定性有基本的把握，直接下定论做认罪认罚实际是不负责任的。

②量刑协商是认罪认罚的前提。认罪认罚制度本质上是诉辩交易的另外一种形式，实务中大部分当事人认罪认罚本质上就是为了换取无罪不起诉、轻罪或缓刑结果。因此，在签署认罪认罚具结之前，必然需要辩护人与检察官反复协商量刑建议的过程。就以张律师经手的某起两百余万元的职务侵占罪案件为例，检察官一开始是想给到五年有期徒刑建议的，但后续通过辩护提出从犯、愿意退赃退赔等情节，又将量刑建议调整为“三年有期徒刑，符合条件可适用缓刑”，最后当事人也通过家属向家属退赔百余万元。

③应当依法见证认罪认罚具结过程。实务中实际上并不乏辩护人已经与检察官协商好量刑，但检察官最后并未依约给出协商好的量刑的例子，而这也是很多当事人担心的。因此，到了最后签署认罪认罚具结的过程中，辩护人也应当依法见证、并确保给到的量刑建议是协商后的量刑建议。当然，也会有很多家属担心检察院给到的量刑建议法院不采纳。张律师只能说在刑事辩护前置的情况下，能够在检察院阶段争取到最好的结果，必然是有利于法院阶段的辩护的，哪怕法院并不必然采取检察院的量刑建议。

二、退赃退赔，到底退什么，怎么退？

（一）是否要退：不能一味听从侦查机关

在大部分刑事案件中，当事人到案后往往会陷入恐慌、害怕情绪，家属往往也不知所措。而侦查机关在立案后往往会告知当事人及其家属“尽快退赃退赔，退了之后可以帮你争取取保候审/缓刑。”但张律师需要向各位说明的是，刑事案件，尤其是诈骗案件不能一味地听取侦查机关意见去退赃退赔，而是应当结合案件的实际情况来判断是否要退、何时去退、向谁退的问题。在之前分享的文章中张律师就已经提出过诈骗罪现在已经成为新型的口袋罪，小到私人民间借贷，大到公司资金拆借，都有可能被界定为诈骗罪。在如此背景下，一部分被认定为涉嫌诈骗罪的嫌疑人往往可能根本都不构成诈骗罪。对于当事人来说，在案件可能无罪的情况下，听从侦查机关去退赃退赔甚至有可能让自己陷入更坏的境地。在张春律师的亲办案件中，也曾有因为被告人及其家属听从侦查机关建议退赃退赔一百万元，但张律师在介入阅卷后发现被告人实际违法所得仅有二十万，与其退赔的金额大相径庭。从量刑来说，一百万与二十万对标的分别是十年以上有期徒刑以及三年以下有期徒刑，而被告人退赔的金额最终也实际影响了法院的认定。因此，对当事人来说正确的解法是在到案后及时委托刑事律师并听从专业建议，在仔细研判案件情况后再来决定是否要进行退赃退赔。

（二）什么时候退：阅卷、掌握案件情况后再决定是否退

在结合案件情况，明确可能确实涉嫌犯罪的情况下，当事人还需要确定好退赃退赔的时间点。对于当事人来说，需要重点把握的有以下两个时间点：第一个时间点是公安机关立案前。如果当事人能够在被害人报案、公安机关立案前去进行退赃退赔，往往案件可能就不会走到报案、立案的阶段，当事人也可以免受诉累。第二个时间点是在审查起诉阶段后。在侦查阶段中，侦查机关在立案后为尽快推进案件进程往往会要求当事人及其家属进行退赃退赔；但侦查阶段收集的证据往往并不充分，即侦查机关往往容易遗漏当事人的无罪或罪轻证据，导致退赃退赔的数额比实际数额偏高。而在案件进入审查起诉阶段后，辩护律师可以进行阅卷，也可以进行调查取证、提供当事人无罪或罪轻的证据。因此，张律师认为只有在全面掌握案件材料之后再去确认退赃退赔的数额是最有利于当事人的。在张律师的亲办案件中，也曾有在阅卷后退赃退赔后取得不起诉效果的成功案例。在D某某涉嫌诈骗罪一案中，张律师自侦查阶段就开始介入，通过会见当事人、与办案机关沟通初步了解了基本案情、拟定了基本的辩护方向。在案件移送审查起诉后，张春律师通过详细阅卷后发现该案涉案金额较小，存在一定的不起诉空间。因此，在于检察官充分的沟通法律意见后，张律师建议嫌疑人及家属根据在案证据查明的涉案金额，及时向被害人退赃退赔，最终并取得了被害人谅解、检察机关做相对不起诉决定。

（三）谁来退：不建议家属擅自退赔

刑事案件中比当事人更焦虑的是当事人的家属，但张律师需要重点说明的是，在案件事实没有搞清楚的情况下，不建议家属擅自去向办案机关进行退赔，轻则影响案件经办，重则影响当事人的一生。在张春律师经办的案件中，出现过家属擅自去向经办机关退赔再找律师的情形，最后介入后在案证据显示当事人无罪的情形。在这种案件中，家属擅自退赔一方面可能影响侦查机关对案件的侦办方向，另外一方面甚至可能导致退赔的财物最后拿不回来。

三、审查起诉阶段也是申请调查取证的黄金时段

《刑事诉讼法》第41、43条明确规定辩护人可以申请公检法机关调查取证，也可以经有关单位及个人同意自行调查取证。尤其当案件到了审查起诉阶段，辩护律师结合案件需要进行调查取证就成为辩护中的重点工作。

（一）为什么侦查阶段不做，到了审查起诉再做？

侦查阶段中，由于辩护律师看不到案件卷宗，当事人及家属反馈的信息是辩护人的唯一信息源，所以侦查阶段中辩护人的辩护容易偏被动，得到的案件事实也有可能失真。而当案件进入审查起诉阶段，案卷已经固定，辩护人可以通过阅卷明确现查明的基本事实、指控的逻辑链条及对应证据，再结合当事人及家属反馈的相关信息，辩护人基本可以确定本案是否要申请调查取证。简单来讲，侦查阶段有如盲人摸象，而审查起诉阶段属于按图索骥。

（二）永远优先申请公检法部门调查取证

虽然刑诉法明确规定辩护人有权调查取证，但张律师必须明确提出辩护人应当永远优先申请公检法部门调查取证。尤其是在涉财产类刑事犯罪中，律师自行对普通证人、被害人取证存在巨大风险，极易被认定干扰证人、妨害案件侦破。

（三）取证申请极大概率不会被采纳，提前做好预案、书面记录

审查起诉期限极短，即使加上退补的期限也是非常有限的，而这也就决定了审查起诉阶段申请调查取证有极大的不被支持的概率。结合团队办案经验，张律师认为对此应该做好两步应对工作：一是把本次申请、沟通记录留存完整，在相关笔录和工作档案里备注清楚；二是将该部分待证事实作为后续庭审阶段的举证、质证重点，为审判阶段申请法院调取证据打好铺垫。即便在审查起诉阶段没有取得预期结果，及时的留痕也能帮助我们在审判阶段进一步争取。

综合前后发的这两篇文章，一共总结了审查起诉阶段的阅卷、与检察官沟通、认罪认罚协商、退赃退赔、调查取证五个重点辩护环节的心得。当然，刑事辩护远不止于上述五个方面，也并非只要完成上述动作就必然迎来理想结果。辩护的价值就在于从包括但不限于上述的这些环节将案件的疑点、当事人有利的事实与情节完整、规范地递交给经办机关，穷尽合法途径去维护当事人的合法权益。

与各位共勉！