论受贿罪着手实行的认定标准

摘要：新型受贿案件的不断出现，为实行着手认定标准的理论创新提供了素材和契机。受贿罪的实行行为仅包括收受财物，而不包括利用职权谋利的行为。只要利益输送进程已经发展到国家工作人员对特定贿赂物具有稳定接收的现实可能性时，即便贿赂物尚未最终落入其占有领域，也可以认定为受贿既遂。如果行受贿双方仅就特定财物的贿送达成了协议，则此时只能成立受贿罪的预备。当行受贿双方超越单纯协议阶段，开始将协议内容付诸实现，启动利益输送进程、为受贿人接受贿赂创造现实可能性时，即可认定为着手。约定后又支取者，能否就约定的全额认定为着手实行，需要考察支取的财物是否确为约定总额的一部分。对于原始股受贿的情形，公司成功上市后，若根据上市板块获益概率可以认定股权出现溢价的确定性较高，可以认定受贿着手。

关键词：受贿罪；着手实行；预备；既遂；原始股受贿

目录

一、问题的提出

二、受贿罪实行行为的内容

（一）实行行为与着手的关系

（二）单一受财行为论之坚持

三、受贿罪既遂时点的界定

（一）法益与犯罪形态的关系

（二）受贿罪的既遂标准：稳定接收的现实可能性

四、受贿罪着手实行点的判断规则

（一）总论指导效能的有限性

（二）“利益输送进程开启”的总体标准

五、结语

一、问题的提出

按照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第23条第1款的规定，“着手实行”是未遂犯成立的前提；当预备行为未达到可罚程度时，“着手实行”具有区分罪与非罪的意义。传统刑法总论中有关“着手实行”的判断准则，基本上是从故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪等人身和财产犯罪中提炼出来的。实践素材范围的有限性，限制了着手实行理论进一步发展的空间。因此，在近15年的时间里，刑法总论关于着手实行的研究进展并不明显。不过，新型受贿案件的不断出现，对预备、未遂、既遂等犯罪形态的认定提出了一系列挑战，也为实行着手认定标准的理论创新提供了素材和契机。近年来广受人们关注的“约定受贿”现象就是一个典型。例如：

【案例1】2003年6月至2005年下半年，郭某、全某身为国家工作人员，共同利用职务便利，为某集团下属的置业股份有限公司在承接拆迁安置房、住户拆迁、土地竞买、工程款支付、治江围涂工程等方面谋取利益。期间，集团董事长张某与置业股份有限公司总经理沈某经估算上列拆迁项目利润约3000万元，两人商定将上列项目20%的利润共600万元送给郭某、全某；治江围涂项目经估算可产生约4亿元利益，两人商定治江围涂工程中集团实际所占36%股份所产生利润的8%大约1000万元，送给郭某、全某。对于以上约定的贿赂款，郭某、全某商量后予以接受，双方还约定了获取贿赂款项的方式；鉴于数额过于庞大，在位时不能全部收受，须等到退休或者下海之后想办法套转出来。但同时，郭某、全某以借款形式提前支取了上述约定的贿赂共计300万元，全某以借款及拖欠借款的形式提前支取了上述约定的贿赂100万元，并非法据为己有。其中郭某实得150万元，全某实得250万元，后于上述工程完工前案发。

【案例2】甲系某国有煤炭企业A公司负责人，接受行贿人乙的请托，决定挪用A公司资金3000万元给乙实际控制的B公司用于生产经营，二人同时商定因乙手中资金困难，待B公司收到该3000万元后，拿出300万元送给甲表示感谢。之后因A公司账面上流动资金不足，甲安排公司财务人员抓紧筹集资金，尽快转给B公司。在A公司筹集资金期间，乙因涉嫌诈骗犯罪被逮捕，B公司因此经营停滞失去资金需求，甲遂安排公司财务人员停止办理该业务。

针对此类案件，往往存在未遂说与预备说的对立。前者认为，只要国家工作人员与行贿人之间就权钱交易达成合意，即便约定的交易行为尚未实际发生，也足以认定为受贿罪着手。后者主张，当行受贿双方仅就谋利和收受贿赂达成合意时，只要受贿人尚未开始收受财物，就只属于“为受贿犯罪制造条件”的行为，故不宜认定为受贿罪的着手，只能以犯罪预备论处。之所以存在这样的争议，原因有以下两点。

第一，既遂标准模糊化。就故意犯罪发展的整个过程来说，既遂既是终点，也是其他犯罪形态节点的定位器和指示标。因为，无论将着手界定为开始实施具有紧迫法益侵害危险的行为，还是将其界定为开始实施分则构成要件的行为，由于危险指的是引起法益侵害结果的可能性，实行行为指的也是足以完整实现构成要件的举动，所以着手的内涵始终取决于既遂的定义，着手的时间点也始终需要以既遂的时间点为参照系。传统的受贿案件主要表现为现金、实物的交付，所以受贿罪的既遂节点总体上是明确的，即以财物占有的转移为标志。然而，在当前高压反腐的态势下，新型隐性腐败案件呈现出的一个重要特点恰恰在于，行受贿双方为了规避被查处的风险，拉长利益变现的时间线，极力避免利益输送的过程出现占有转移、所有权变更等易于查证的外部指征，所以就会大量采用以期权为对象或者以代持为手段的受贿形式。随着既遂时点的模糊化，以其为参照的着手实行自然也会失去原本明确的认定标准。

第二，受损法益的抽象性。一般认为，故意犯罪各种形态的起始节点与法益受到危害的程度密切相关。因此，法益受损的外部特征越直观，着手实行点就越是容易标定。传统的人身和财产犯罪所涉及的，基本上都是具有物质载体的法益，所以在判断生命、健康、自由、财产法益是否面临急迫的威胁时，往往存在一些具象化的外部指标可供参考，比如行为人与侵害对象的空间距离、行为与结果发生的时间紧密度、行为对象的完整性等。然而，对于受贿罪来说，尽管学界对其法益存在多种不同看法，包括职务行为的廉洁性、公正性、不可收买性以及不可谋取私利性等等，但不论作怎样的界定，受贿罪的法益始终具有高度的精神化和抽象性特征。这就导致我们难以根据具象的时空关系去衡量该法益受损的程度。比如，虽然行受贿往往需要经历合意、利用职权谋利、交付财物等阶段，可是所有这些举动一旦实施，均无一例外会对职务行为的廉洁性造成破坏，很难具体划定何时只有遥远的危险，何时产生了急迫的危险，何时已然造成了实际损害。

有鉴于此，笔者打算对受贿罪着手实行的认定标准展开研究，一方面希望为解决当前受贿犯罪形态的疑难问题提供参考，另一方面也希望拓展着手实行理论的素材基础，结合公共法益犯罪丰富着手实行标准的内容。考虑到着手实行的判断标准与两个问题密切相关，一是实行行为的内容，二是犯罪既遂的时点，本文将首先确定受贿罪实行行为的范围，接着初步厘清受贿罪的既遂标准，在此基础上提出认定着手实行节点的指导性准则。

需要预先说明一点：学界当前关于受贿罪犯罪形态的研讨，大多围绕着“约定受贿”的问题展开，通常的思路是先对“约定受贿”加以定义，然后经过分析得出既遂说、未遂说或者预备说的判断结论。不过，该研究路径可能存在的问题是：如果“约定受贿”是对事实现象的纯粹描述，那么由于“约定”可以涵盖的事实情况相当广泛和多样，包括含糊的口头约定、涉及具体事项的合意，甚至还包括国家工作人员同意由请托人代持贿赂物的情形，这样一来，对“约定受贿”的分析就难以得出符合预期的确定结论。可是，如果根据是否出现了转移财物的急迫危险或者受贿者是否已经取得了对财物的控制为标准，事先将某些情形从“约定受贿”中剔除出去，那么固然可以保证结论的唯一性，但又存在着预先以研究结论去剪裁分析素材的问题。这种情况在既有的研究中相当普遍。例如，有学者事先将“约定受贿”界定为“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益之前或者之后，与行贿人约定贿赂，但贿赂款（物）一直未脱离行贿人控制，至案发时受贿人未实际取得的情形”。论者在此根据“控制”“取得”等标准对约定受贿的范围进行了限定，可是“控制”的含义本应是在对相关案件进行分析的过程中才能逐步明朗的。又如，学者们否定“约定受贿”成立既遂的一个常见理由在于：约定受贿中的约定不可能是受贿罪的实行行为，而既遂说将“约定收受”直接评价为“收受”，这就明显逾越了“收受”一词核心文义的可能射程范围。该论据能够在此产生论证的效果，前提是论者将受贿者收受财物的情形排除在了“约定”的范围之外，可是“约定”究竟能否包含开始收受财物乃至已经取得财物的情形，这本来就是一个有待分析论证的问题。可见，论者实际上是不自觉地把“约定受贿至多只能成立预备”的结论预先植入了分析对象之中。因此，没有必要在一开始就试图准确界定“约定受贿”的内涵和外延，还是应当先将其看作一个结论待定的复杂事实，然后根据犯罪形态的界分标准对其作分类处理。

二、受贿罪实行行为的内容

（一）实行行为与着手的关系

关于着手与实行行为之间的关系，刑法理论上存在不同看法。通说认为，着手乃实行行为的起点，一旦认定着手即意味着犯罪开始进入实行阶段。张明楷教授则主张将实行的着手与实行行为相分离，实行的着手既可能前置于实行行为，也可能后置于实行行为。在此，可能需要注意中德两国刑法在用语上的差异。《德国刑法典》第22条将未遂定义为“行为人根据其对犯行的想象，为实现构成要件而直接着手。”按照该条规定，“实现构成要件”只是“着手”的努力方向，而不是其必须包含的内容。所以多数学者认为，未遂的成立并不要求行为人已经部分实现构成要件，而只要求他为实现构成要件而着手。可见，在《德国刑法典》的语境下，将着手与实行行为相分离、主张着手的范围宽于构成要件行为的观点，无疑是可以成立的。但是，我国《刑法》第23条第1款采用的措辞是“已经着手实行犯罪”，这就把着手与实行行为紧密联结在了一起，所以把着手理解为实行行为的开端似乎更为合适。不过，即便认为着手可以与实行行为相分离，着手的成立仍然需要与构成要件的实现具有紧密的关联，故厘清受贿罪实行行为的内涵，对于确定着手实行的判断标准同样具有重要意义。

（二）单一受财行为论之坚持

关于如何理解受贿罪实行行为的问题，刑法学界素来存在两种立场：一是以收受财物的行为为中心，二是以利用职务谋取利益的行为为中心。二者对于受贿罪着手实行的认定标准自然存在明显分歧：主流观点认为，收受财物是受贿罪的主要（甚至唯一）实行行为，故只有当国家工作人员开始收取财物时，才能认定受贿着手。但是，近年来一些学者提出，将受财行为视作受贿罪的主要实行行为，存在将受贿罪与财产犯罪相混淆之嫌，所以应当弱化受财行为在受贿罪构成要件中的地位。早在20世纪90年代初就曾有观点主张受贿罪是复合行为犯，其构成要件由“为他人谋取利益”和“收受财物”两部分组成，该说至今仍然在司法实践中有着一定的影响力。近年来，有学者进一步认为：“就受贿罪的不法程度判断而言，起决定作用的是利用职务上的便利，实施为他人谋取利益的行为，而不是收取财物，财物的占有或控制并非该罪实行行为的关键，只是附带性客观要件。”于是，只要国家工作人员开始实施为请托人谋利的职务行为，即便尚未收取财物，也应认定受贿着手。有的则主张：“违背义务以职务行使为对价索取或者收受他人财物才是受贿罪完整的构成要件行为，而且前半部分才是受贿罪构成要件的核心部分，财物收取行为则是因为立法者的规定，才作为一个外部要件成为受贿罪构成要件行为的一部分”，所以，“本罪的着手应当始于义务被违反之时，即开始和行贿人商量和约定受贿事宜之时，而不必等到收受贿赂时才被认定为着手”。这里的核心争议点在于：既然人们公认，受贿罪侵害的法益并不是财产权，而是国家工作人员职务行为的廉洁性，那么收受财物在受贿罪构成要件中究竟居于何种地位呢？笔者仍坚持单一受财行为论，认为受贿罪的实行行为仅包括收受财物，而不包括利用职权谋利的行为。理由如下。

其一，将利用职权谋利的行为置于受贿罪构成要件的中心，忽视了受贿罪与渎职罪的制度分工。

刑法惩处职务犯罪，其根本任务在于确保公权力的运行始终处于法律设定的轨道上，确保国家职权的行使始终符合人民意志和公共利益的需要。渎职犯罪的罪刑规范，旨在直接惩治偏离法律要求的职权行使行为。与其相比，受贿罪的罪刑规范则明显具有保护时点前置化的特点。因为，只要国家工作人员收取了作为职务对价的贿赂，即便其行使职权行为的违法程度较轻、未达到入罪门槛，甚至行使职权的行为完全合法，也不妨碍行为人构成受贿罪。可见，一旦立法者设置了受贿罪，其不法评价的重点便从职权行为本身转移到了与职权行为相关的取财行为之上。其根据在于，若国家工作人员只是由于政绩观念错误、工作作风不当等原因而滥用职权、玩忽职守，那还不至于对公权力的正当性根基造成动摇，只需采取个别的制裁、惩戒即足以防范。可是，假如职权行为可以如商品一般买卖交易、私相授受，那就意味着国家工作人员行使职权的动机已经在财产利益的诱导下受到了源头性的干预，公权力将面临偏离人民意志、转而为私人服务的系统性风险。因此，直接惩处违法的职权行使行为固然重要，但在市场经济条件下，如何从源头上消除可能将公务行为带离合法、公正轨道的诱因，则显得更为迫切。正是基于这一点，许多学者将受贿罪视为一种抽象危险犯。具体来说，“国家行政活动的一个基本前提是，决不允许缺乏根据的利益渗透到行政决定的基础当中来。至于该利益最终是否真的对行政决定产生了影响，则在所不问。从这一点来看，我们有理由将收取和提供利益的犯罪视作抽象危险犯。和所有其他危险犯一样，该犯罪构成要件的任务在于，对那些能够确保各相关法益安全发挥作用的框架性条件予以保护。换言之，确保决定者的动机不会受到他人给予之利益的不当影响，只有做到了这一点，国家的决定权才能以一种有序和可靠的方式得以行使”。

主张将行使职权行为作为受贿罪主要实行行为的学者提出：“把受贿罪既遂的标准限定为对财物的占有或控制，会放纵严重滥用职权的行为。”但是，这种看法似乎忽视了，受贿罪的评价和预防重心本来就已经从滥用职权的行为前移到了可能诱发该行为的利益交换现象之上。更何况，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”数罪并罚的处断方案，是以受贿罪与渎职罪的构成要件行为相互分离为前提的。假如认为利用职权为请托人谋取利益的行为是受贿罪的实行行为，那么在行为人既受贿又渎职的情况下，对其就应当以想象竞合论处。

其二，避免受贿罪与财产犯罪相混淆，这并不是弱化受财行为在受贿罪构成要件中地位的充分理由。

不可否认，由于收受贿赂与取得型财产犯罪在外形上高度相似，所以学界普遍自觉不自觉地将财产犯罪的原理移用到受贿罪既未遂的判断之中。例如，通说主张受贿罪应当以国家工作人员取得或者实际控制了贿赂物作为既遂标准。关于取得或者控制的具体认定，有观点直接引入了盗窃罪既遂标准中的转移说、藏匿说、控制说、失控加控制说；有观点则认为应当参照财产犯罪中“刑法意义上的占有”概念，只要受贿人对财物有一种实际上的支配状态即可认定为既遂。可是，造成这种情况的根源并不在于人们将受财行为视作受贿罪构成要件的核心，而在于对比附思维的不当运用。在刑法理论中，时常会看到在不同领域中存在着外形相似的范畴。比如，在犯罪形态领域存在一个起点和一个终点，即着手实行和既遂；在正当防卫领域，也同样存在一个起点和一个终点，即不法侵害开始和不法侵害结束。在相当长一段时间里，有观点主张，一旦从犯罪形态的判断标准来看侵害行为已经既遂，即等于侵害归于结束，防卫人随即失去了行使防卫权的空间。人们逐渐认识到，这种观点不当地限制了正当防卫的成立范围。但是，此时应当采取的纠正措施并不是虚化甚至抛弃“不法侵害正在进行”这一要件，而是对那种将不法侵害的终点等同于犯罪既遂时点的做法进行反思。具体来说，犯罪的既遂与不法侵害的结束这两个范畴各自服务于不同的目的，前者旨在根据法益遭受侵害的程度确定行为人刑事责任的高低，后者则意图为公民及时、有效维护自身合法权益划定合理的时空范围。因此，即便不法侵害已经达至犯罪既遂，但如果还有当场即时恢复法益的可能，那就应当为公民留下行使防卫权的空间，不宜认定为侵害结束。

同样的道理，财产犯罪和受贿罪看似都以取得财物为构成要件，但取财在二者的不法构造中却具有截然不同的意义。对于财产犯罪来说，财物转出一方是在完全违背自身意愿的情况下失去了对财物的占有，他是受到法律保护的被害人。因此，财产是否脱离了财产转出方的控制，就直接反映了法益受损的程度，故破坏占有、建立占有自然就应当成为犯罪既遂的标准。可是，就受贿罪而言，财产转出者是自愿（除索贿的情况之外）向国家工作人员输送利益，行贿和受贿虽然从外观上看是相向而行，但是从法益侵害的角度来看却是同向而行，因为双方合意针对国家工作人员职务行为的廉洁性共同实施侵犯。这种情况下，还能否沿用占有转移的标准来衡量贿赂犯罪的不法程度，便不无疑问。要解决这个问题，需要从根本上弄清财产要素在受贿罪中的意义，考察它与贿赂犯罪保护法益之间的内在关系，分析取财行为究竟是以何种方式对职务行为廉洁性产生着破坏作用，在此基础之上重塑受贿罪的既遂标准。区分财产要素在两种犯罪中的不同意义和功能，据此为受贿罪中的受财行为配置独立的不法判断模式，这才是防止受贿罪的司法认定与财产犯罪相混淆的正确之道。

三、受贿罪既遂时点的界定

（一）法益与犯罪形态的关系

凡是倾向于较早认定着手以及既遂时点的观点，几乎都会援引受贿罪的保护法益作为立论依据。例如，有观点认为在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂的标准，因为“受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性”。又如，有观点认为，一旦国家工作人员与请托人就受贿内容达成合意，则职务行为的公正性及相应的社会信赖便面临紧迫的危险，或者职务行为的不可收买性已经受到侵害；甚至有学者主张，受贿罪的犯罪客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，“由该罪犯罪客体的性质决定，只要行为人有期约、承诺、索取、收受贿赂的任何一个行为，就已经打破了公职人员不可收买的神话，其廉洁已经不复存在，由此而导致的对国家机关威信的不利影响已经产生，当然也就说明该罪已经既遂，至于贿赂是否到手只是行为人的主观目的是否实现的问题，行为人的主观目的不是犯罪构成的内容，其实现与否当然也就不影响犯罪是否既遂”。但是，仅凭受贿罪的保护法益并不足以合理地确定其犯罪形态，理由如下。

对于受贿罪来说，构成要件的内容不仅取决于行为侵害的法益，而且取决于行为侵害法益的特定方式。对于故意杀人罪、故意伤害罪这类时常作为分析素材的犯罪来说，既遂时点似乎确实是根据法益的状态来划定的：生命被剥夺、身体健康遭受损害之际，便是犯罪既遂之时。但需要注意，立法者对故意杀人罪和故意伤害罪的行为方式并未作具体的限定，只要是能够对生命、健康造成现实损害危险的身体动静，均可为该罪客观构成要件所涵盖。这样一来，犯罪完成与否的唯一指标似乎就是构成要件所保护的法益是否受到了现实的侵害。然而，这只是刑法分则众多犯罪构成要件中的一种类型。对于其他许多犯罪来说，立法者并没有将所有可能侵害法益的行为全部纳入构成要件，而只选取了其中特定的侵害方式详细规定在刑法之中。这时，犯罪完成与否不仅要看法益是否遭受了侵害，而且要看立法者所选取的特定侵害方式是否已经完整地得到了实施。例如，《刑法》第347条规定了贩卖毒品罪。关于本罪的保护法益学界存在不同看法，通说认为是国家对毒品的管理制度，也有学者主张是公众健康。但不论持何种见解，只要行为人将毒品置于可供交易的状态，国家对毒品的管理制度或者公众健康便均已遭受现实的危害。然而，人们几乎一致赞同交付说，即认为贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂。同样，受贿罪也是一种由立法者对法益侵害方式作了特定化筛选的犯罪。因为，能够对公职人员职务行为廉洁性造成侵害的行为方式有很多，包括收受财物、收受非财产性利益、取得经营机会、拥有非上市公司的股份或者证券、从事有偿中介活动等。但立法者仅将其中收受财物这一项纳入了受贿罪的构成要件，其他的行为方式要么交由其他罪刑规范去惩治，要么交由党纪处分去规制。在此情况下，判断受贿罪既遂与否时，就离不开对受财行为具体完成程度的分析。

（二）受贿罪的既遂标准：稳定接收的现实可能性

笔者初步认为，只要利益输送进程已经发展到国家工作人员对特定贿赂物具有稳定接收的现实可能性时，即便贿赂物尚未最终落入其占有领域，也可以认定为受贿既遂，理由如下。

其一，财物转移的发展进程与受贿罪保护法益遭受侵害的程度之间具有内在关联。人们常将受贿罪的本质概括为“权钱交易”，而交易进程的不同阶段能够反映出廉洁性的不同受损状态：当行受贿双方仅就利益输送达成协议时，虽然已将公权力置于可交易的状态，但在利益尚未到位的情况下，职务行为是否会被私人意志所左右，还有很大的不确定性，双方改变甚至放弃交易的空间仍然较大；但是，随着交易进程的深入，当利益已经进入国家工作人员可随时收取的领域时，财物与权力已经出现深度捆绑，基于等价交换的买卖逻辑，无论从客观现实还是从一般人的经验认知来看，职务行为受行贿方意志影响的可能性已经上升至高位，廉洁性也遭受了最为严重的破坏。由此决定，利益输出的发展程度可以成为划分受贿罪行为阶段的依据。

另外值得注意的是，即便刑法典在形式上实现了受贿罪从约定到收受的全流程“既遂化”，司法环节也依然不可避免地要对不同发展阶段做轻重有别的处理，只不过这一考虑从原先的定罪阶段转移到了量刑阶段。比如，《德国刑法典》第331条（收受利益罪）和第332条（受贿罪）均将“索要、使他人承诺提供或者接受好处”规定在一个构成要件中。一般认为，这种规定从形式上对受贿罪的既遂与未遂作了同等处理。《日本刑法典》第197条第1款规定“公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的”，构成普通受贿罪。该条款将收受、要求和约定三种形态规定在同一罪状之中，故“本罪之所以不处罚未遂，是因为要求罪、约定罪本身就具有处罚未遂的功能”。但与此同时，德国的学说和判例又承认，假如公职人员不仅被许诺给予好处，而且最终实际收受了好处，那么考虑到他实现了超额的行为不法，可以对其从重处罚。由此可见，即便立法者将收受贿赂之前的约定、索要贿赂也一并纳入构成要件范围，从而在定罪阶段取消了完成与未完成形态之分，但是在量刑阶段，对于这些被一体冠以既遂之名的行为，法官也仍然需要根据不同阶段所反映的权钱交易深入程度，给出轻重有别的评价。

其二，受贿罪的既遂不宜移用财产犯罪的判断思路。如前所述，以往刑法学界存在着以财产犯罪的“占有”概念去界定收受贿赂行为的完成时点。陈兴良教授甚至更进一步指出：“受贿罪的构成要件行为‘索取他人财物或者非法收受他人财物’，都是以财物的所有权转移为条件，如果未转移财物的所有权就不能认为受贿行为已经实施完毕而处于既遂状态。”但问题在于：

首先，贿赂犯罪与财产犯罪的规制目的存在差异。取得型财产犯罪之所以以“占有”的建立作为犯罪完成的标志，是因为此类犯罪行为指向的是社会中财产的分配格局，所以需要根据财产分配格局是否以及在多大程度上遭受了破坏作为衡量可罚性高低的指标。但是，受贿罪构成要件意图保护的却并不是财产分配格局，单纯的“行贿人失去财物而受贿人获得财物”这个事实，其本身并不是该罪关心的对象，它只是因为能够具体反映职务行为廉洁性遭受破坏的程度，才成了受贿罪评价的对象。近年来，面对贿赂案件中大量出现的占有权能与使用、收益权能发生分离的情况，完全套用财产犯罪的既未遂判断标准已不能适应惩治腐败犯罪的现实需要。于是，已有观点提出在判断受贿罪既未遂时，不能简单沿用普通财产犯罪的判断标准。但即便如此，目前人们大多还是习惯于在财产犯罪判断逻辑的基础上进行个别调整，比如将原有的控制标准“相对”化。

其次，行受贿作为一种不为国家和法律所许可的交易，秘密性是其与生俱来的追逐目标。一方面，财物的所有和占有状态都具有较为显著的外部标志，更不要说在不动产等领域，国家为保障交易安全还设置了登记、公示等程序。另一方面，随着反腐败力度不断加大，国家对公职人员财产状况的监管机制也日趋严格。于是，受贿犯罪人就会产生与财产犯罪人不尽相同的需求：财产犯罪人对财物的占有越确定，他就越能享受财产带来的各项收益；受贿犯罪人对财物的占有越确定，反而越有可能招致被查处的风险，所以他反而需要与真正的占有以及所有状态保持一定距离，在某种程度上放弃因确定占有财物所带来的好处，唯其如此方能在享受利益和规避法网之间求得平衡。可以设想，随着腐败查处机制的日益完善，受贿者要想取得财产犯罪意义上的占有和所有，其空间必将愈加狭窄。在此情况下，如果仍然固守财产犯罪的思维，那只能与贿赂犯罪的规制目的渐行渐远。

以银行卡及房产受贿的情形为例：本来，以自己的名义办理银行卡以及过户登记为房产所有人，这些是确保卡内资金不被他人随意转出，或者确保房产不被他人随意出售、抵押的重要机制，也是财产在遭受侵犯后寻求国家公权力救济的有利条件。可是，一旦卡内资金和房产属于贿赂物，原有的财产保障机制反而可能成为重大风险的触发机制。因为，若受贿者是银行卡的名义人或者登记为房产的所有人，则国家通过银行资金流转路径以及不动产登记信息追查侦破的风险将大幅提升，在贿赂物被他人侵夺时以这些身份寻求国家公权力救济，则更是无异于自投罗网。在此情况下，受贿人只能放弃银行储蓄以及房产登记规则所提供的保障机制，仍由行贿人作为银行卡的名义人，受贿人则通过持卡、掌握密码的方式实际享受卡内资金的使用权，或者仍由行贿人为房屋所有人，受贿人则通过控制钥匙等方式实际使用房产。名义人与持卡人的分离、房屋所有人与使用人的分离，固然会给受贿人享有使用贿赂物带来一些不确定因素，例如行贿人可能将卡挂失、更改密码、将资金转出，或者可能将贿送的房屋转卖、抵押等，但是，这是在反腐败高压态势下，理性受贿者为避免被查风险不得不付出的代价。事实上，许多受贿者会通过其他方式尽可能降低因为正规财产保障机制被弃用而造成的不确定性，比如通过强化职权对行贿人的利害制约关系，从而令其因忌惮利益受损而不敢利用银行卡名义人或房产所有人的身份中断利益输送。既然理性的受贿者不会将稳定收取贿赂的希望寄托在以财产分配格局为基础的占有和所有之上，那就不能要求只有当受贿者完整地实现了对贿赂物的占有和所有时，方可认定为受贿既遂。

关于受贿罪的既遂判断标准，具体需要注意以下三点。

其一，只要国家工作人员已经取得稳定接收、使用贿赂的现实可能，即便后续由于介入因素导致其未能实际取用财物，也应认定为受贿既遂。在银行卡受贿的情形中，一旦请托人将银行卡交给国家工作人员并告知其正确的密码，国家工作人员便获得了能够支取、使用卡内资金的现实可能性，纵使直到被查处之时他分文未动，或者行贿人后来又利用自己名义人的地位通过挂失等方式将卡内资金转出，也不影响国家工作人员对于卡内资金成立既遂。这一观点也得到了人民法院入库案例的支持，例如“李某山受贿案”的裁判要旨指出：“受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控制，成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。”在房产受贿的情形中，当行贿人将房屋钥匙交与国家工作人员后，后者便取得了使用房产的现实可能性，即便直到被查处之时他并未实际入住，或者行贿人又将房屋转卖、抵押，也不影响受贿既遂。

其二，试图以司法推定之名使既遂逆转为未遂的观点，还值得商榷。司法实践中有一种意见主张，之所以在受贿犯罪中，可以将取得完成的时间从彻底的所有权转让往前延伸，不要求房产进行登记、银行卡实名转让，这只是基于社会生活经验常理所作的推定，即：由于受贿人的职权对行贿人存在制约力，行贿人通常不会通过挂失等手段取回财物，故可以推定受贿人取得银行卡时就控制了卡内资金。与此同时，既然是司法推定，就应当允许特殊情况下被客观事实推翻。如果行贿人交付银行卡后又进行挂失或者更改密码，那么上述推断的事实基础便不复存在。这时只能以实际情况为准，认定犯罪未遂。但问题在于：除去人死不能复生这种情况之外，已经造成的法益损害状态因行为人、被害人、第三人甚至自然力作用而发生恢复的情况，并不鲜见，比如赃物被权利人夺回、伤害得到治愈、人身自由被恢复，但从来没有人认为先前出现的法益损害状态只是“推定”既遂，也从来无人主张可以根据这些事实径行否定相关犯罪既遂。交付银行卡、交付房屋给对方使用后，即便行贿人事后又挂失、转款、将房屋转让或者抵押，应当认为这不过是既遂后出现的财产变化而已。

其三，在判断国家工作人员是否取得了接收、使用贿赂的现实可能性时，还需要考虑除财产支配以外的其他因素。这在代持型受贿中体现得较为明显，这指的是行受贿双方达成贿送财物的合意后，受贿人并不直接接收和持有受贿财物，而是由行贿人或者行贿人安排的第三人代为持有。在此情况下，能否认定受贿既遂，关键在于第三人或行贿人的代持是否依然为受贿人提供了稳定取用贿赂物的现实可能性。已经形成共识的一点是，若第三人是由受贿人指定，则应认定受贿既遂。在本文看来，其根据在于：受贿人之所以会指定某个第三人代为持有，必然是因为他与该第三人有着特殊的信任关系，故一般可以认为，第三人代持在规避查处风险的同时，已经实际上使受贿人取得了接收贿赂物的现实可能性。由此可见，在受贿人未实际支配、控制财物的情况下，接收、使用财物的可能性在相当程度上取决于受贿人与代持人之间的关系。所以，当代持人是行贿人或行贿人安排的第三人时，就有必要考察受贿人与行贿人之间是否具有特殊的利益制约或者相互信赖关系。这里需要特别说明以下两点。

第一，由贿赂犯罪与财产犯罪的不同逻辑所决定，受贿罪的既遂标准不能只关注对物的控制。孙国祥教授反对将受贿人对行贿人的控制力列为受贿既遂判断的考量因素，理由在于：受贿罪所涉及的实际控制，其对象是财物而不是行贿人；况且，若将受贿人对行贿人的控制力作为对财物控制的判断依据，则由于受贿人与行贿人存在着利益制约关系，受贿人对行贿人通常具有一定的控制力，故只要与行贿人有过交付财物的约定，受贿人就可以认定为受贿既遂，这便脱离了刑法关于受贿罪需要具备交付和收受财物要素的基本规定。该看法可能还有进一步推敲的余地。因为，将受贿罪既遂判断的考察视域局限在对物控制之上，这归根结底仍然受到了财产犯罪思维的束缚。受贿罪不法评价真正关心的并不是财物是否在不同主体之间发生了流转、原有的财产分配格局是否被打破，而是财物的输送是否以及在多大程度上侵蚀了公权力的廉洁性。如前所述，由行受贿天然具有的秘密性以及当前从严惩治腐败的形势所决定，钱权交易的深入程度不可能仅由财物本身的控制、占有状态来加以衡量，必须同时考虑行受贿双方为弥补财物控制上的不足而另行创造的用以确保利益输送顺畅进行的机制，双方之间的关系便是其中不可或缺的考量因素。

第二，要在代持案件中肯定受贿既遂，要求受贿人与行贿人之间具有超越一般职权制约的特殊关系。诚如孙国祥教授所言，行受贿双方必然存在一定的职权制约关系，所以如若认为只要有制约关系即肯定既遂，那么代持案件几乎就不存在未遂的情况了。超越一般职权制约的特殊关系大致表现为以下两类：其一，国家工作人员的职权对于行贿人重大利益的实现能够发挥直接和决定性的作用。一旦国家工作人员在相关事项上表示反对，则行贿方的重大利益就会落空。其二，行受贿双方的利益已经深度捆绑。例如，国家工作人员甲为请托人乙谋取利益，双方达成协议将乙公司股份的30%作为回报。之后甲在20年间不断为乙各种事情谋取利益，使得乙实际控制的一家小公司逐步发展为上市企业，甲和乙之间已建立起高度信任的相互共存关系；甲明确要求乙所在公司出现重大变故或者发生经营风险时，不要找其他人寻求帮忙，乙也按照其要求在每次公司困难时都找甲帮忙，公司在经营过程中多次遇到风险和困难，乙都毫不客气认为公司也有甲的一部分，理直气壮要求甲出面解决，事实上所有问题和困难均是甲出面解决。双方在20年间达成默契，公司的三成股份归甲所有，甲从未过问过相关账户的任何事情，直接让乙为其打理资产，案发时30%的股权股份经核算金额上亿。有学者认为，在双方合意“随取随用”的案件中，只有当受贿人在约定的额度内已经取用了部分资金时，才可能认定全额受贿既遂。在笔者看来，已经取用部分资金的事实，无非进一步佐证了受贿人已经获得了稳定接收贿赂款的现实可能性。但是，部分取用并非唯一能够证明这一点的情节，只要综合各种事实可以证明双方的特殊关系已经营造出了这种可能性，即便直到案发之时行为人分文未动，也仍然存在认定全额既遂的空间。

四、受贿罪着手实行点的判断规则

（一）总论指导效能的有限性

刑法总论就着手实行的认定标准问题，提出了诸多学说。其中较具影响力的有：（1）形式的客观说，主张当行为人开始实施一部分符合构成要件的行为时即为着手。我国刑法学通说采取的就是该理论，主张“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”。（2）危险说（实质的客观说），认为当行为给构成要件所保护的法益造成了紧迫的具体危险时，才能认定为着手。该说在我国学界以及司法实践中也具有相当的影响力，例如张明楷教授认为：“只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。”（3）保护范围说，主张当行为已经进入被害人的保护范围，并且行为与结果之间存在紧密的时间关联时，才属于着手。（4）中间步骤说，认为如果按照犯罪计划，在行为人所实施的行为与构成要件的实现之间已不存在重要的中间步骤，从而使得我们可以将该事件作为一个整体来看待，即可认定为着手。

这些学说究竟在多大程度上能为确定受贿罪着手实行的标准发挥实质性的指导作用，是存在疑问的。首先，就形式客观说而言，已有不少学者指出，开始从事构成要件描述的举动并不等于着手实行，纯粹形式的标准可能会过于提前着手实行点。其次，危险说聚焦于法益遭受危险的轻重缓急，这对于具有物质实体基础的人身、财产法益来说，或许还可以成为划分犯罪发展阶段和形态的标尺。然而如前所述，不论对受贿罪的法益作怎样的界定，国家职务行为的廉洁性、不可收买性、不可谋取私利性、信赖等均属高度抽象和精神化的法益，其遭受的危险和实害很难直接呈现出能够为人们直观把握的阶段划分。再次，保护范围说侧重于考察行为与被害人之间的距离。可是，该说只能适用于有具体被害人的个人法益犯罪，对于受贿罪这样侵害国家、公共法益的犯罪则难有用武之地。最后，中间步骤说所提出的标准具有较强的可操作性。但需要注意的是，该说是以《德国刑法典》第22条为基础的。如前所述，根据该条的规定，着手并不等于开始实施构成要件行为，在实行行为的前置领域同样存在认定着手的空间。因此，该说所谓的“不存在中间步骤”，并不是指行为与构成要件的完成（既遂）之间不存在中间步骤，而是指行为与真正意义的构成要件行为（即实行行为）之间不存在中间步骤，即行为已紧邻构成要件行为，再往前一步就会迈入实行行为的范围。这种以着手与实行行为分离论为基础的标准，能否适用于我国刑法还不无疑问。此外，从方法论来看，上述方案共同存在的一个致命缺陷在于，其赖以建构的素材基础具有明显的局限性。传统的刑法总论为了增强着手实行标准的可操作性，也曾试图结合具体情形对其作尽可能详尽的展开。然而，人们惯常深入讨论的问题类型不外乎是接近作案地点、埋伏和等待、打探有利时机、清除障碍之类的情形，其辐射范围基本上仅局限于杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃等犯罪。这就导致其所作的分析在面对其他种类的犯罪时，难免显得力不从心。

我国的审判实务界人士很早就提出：“由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的‘着手’也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否‘着手’，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。”德国学者弗里斯特（Frister）亦曾言：“所有这些学说都以多少不那么恰当的表述方式反映了一个思想，即实现构成要件的举动必须已经相当逼近了。可是，只有当行为与构成要件实现之间的距离，能够用数字来进行度量的时候，我们才能更为精确地认定，究竟要求实现构成要件的举动迫近到何种程度才能满足该要求。由于这一点是无法做到的，所以我们不能抽象地去定义着手实行，而只能就个别的犯罪进行个案式的具体化展开。”此言或有夸张之嫌，但当务之急确实应该将着手理论的研究视野拓展到更为多样化的犯罪之上。

（二）“利益输送进程开启”的总体标准

在犯罪发展的时间线上，着手实行前与预备相接，后以既遂为指向，所以着手实行点是在与既遂时点相参照、与预备阶段相协调的过程中确定下来的。以上文对受贿罪既遂时点的界定为基准，凡是为利益输送创造先决条件者，包括订立协议、锁定和获取待输送的利益，均属于预备；当行受贿双方开启利益输送进程，开始创造平稳接收利益的现实可能性时，即为着手，具体如下。

其一，如果行受贿双方仅就特定财物的贿送达成了协议，则此时只能成立受贿罪的预备。因为，既然国家工作人员对特定财物具有接收的现实可能性是受贿既遂的标志，那么行受贿双方就必须经历一个为创造该可能性而有所作为的过程。由受贿的权钱交易本质所决定，开启这个过程之前首先需要行受贿双方对此形成合意。正如在合同法上，缔结合同与履行合同是截然分开的两个阶段，在受贿场景下，也应该将达成利益输送的合意与利益输送行为本身区分开来。因此，在国家工作人员与请托人仅就创造这种可能性达成了合意的情况下，只能认定行为人完成了为利益输送准备前提条件的阶段，但尚未着手实行。对于现金来说，若行贿方具备现实履行能力，那么当双方就贿送金额达成一致时，受贿的预备行为即告完成。对于房屋、玉石、艺术品等需要特定化的财物来说，贿赂物的具体锁定环节也应归入预备阶段。例如，国家工作人员甲与请托人乙商定，由乙买下一套商品房贿送与甲。乙带甲看房选房以及按照甲的要求购买房屋的过程，都属于二人锁定贿赂物、为后续输送利益做准备的阶段。

若行受贿双方虽有意思表示，但尚未就特定的贿赂物达成输送协议时，不成立犯罪。协议的达成离不开双方的言语表达，对于言语内涵的解释不能仅看字面含义，还需要结合社会文化的背景作实质性理解。在中国的社会生活交往中，当对方提出向自己赠送礼物、提供好处的愿望或者请求时，为了避免伤害关系或者造成尴尬，一般不会直接和明确地予以回绝，而会使用一些客套的说法，表面上并不拒绝，实则包含了推托之意。如果从国家工作人员作相关表示的语境以及后续的行动来看，不能排除有这种委婉拒绝之意，那就不宜认为双方达成了收受贿赂的合意。例如，某市副市长杨某利用职务便利为钟某承揽该市老旧小区改造项目提供帮助，钟某向杨某表示将送100万元以示感谢，杨某称其暂时不需要钱，等需要时再说。后来在一次聚餐时钟某再次表示要送杨某100万元，杨某又表示以后有需要时再说。此后至案发5年多时间，双方未再提及此事，杨某也未索要该100万元。本案中，尽管钟某已经表达了贿送特定数额财物的意思，杨某两次提到“需要时再说”，这存在两种可能的意思：一是愿意接受贿款；二是虽无意收受，但又不便当面拒绝，遂以眼下不需要为由推搪。在此情况下就需要进一步结合杨某后续的言行进行判断。既然在此后长达5年多的时间里，杨某并未以明示或暗示的方式再与钟某就该100万元进行沟通，那就说明至少无法排除杨某的言辞包含了婉拒之意，故难以认定二人达成了受贿协议，不宜认定杨某就该100万元成立受贿罪。

其二，当行受贿双方超越单纯协议阶段，开始将协议内容付诸实现，启动利益输送进程、为受贿人平稳接收贿赂创造现实可能性时，即可认定为着手，具体如下。

首先，当行贿人输送利益的前置性条件尚未具备时，还不能认定实行着手。案例2中的行为人甲就属于这种情况。理由在于：乙向甲贿送300万元的前提是，B公司收到来自A公司的3000万元。只要这个前置性的条件未得到满足，乙就无法开启利益输送进程。换言之，甲乙达成行受贿合意后，在该条件得到满足之前，均无法进入受贿的着手实行阶段。因此，尽管甲在达成协议后也进一步为实现协议作出了努力，比如安排公司财务人员抓紧筹集资金以便尽快转给B公司，但这依然只是在为实现利益输送的先决条件而努力，并没有超越受贿的预备阶段。

其次，约定后又部分支取者，能否就约定的全额认定为着手实行，需要考察支取的财物是否属于约定总额的一部分。比如，对于案例1，有观点主张，郭某、全某在与对方约定受贿后，又共同或者单独采用提前支取或拖欠方式非法占有其中部分贿赂款共计400万元，可以认定已经着手实施收受1600万元的行为。换言之，根据实际支取400万元的事实可以认定约定的1600万元受贿整体进入实行着手。另一种观点则主张，对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言，由于并没有改变其处于“约定受贿”而尚未“着手”实施收受财物的状态，故不应将该部分财物认定为受贿数额（即受贿罪未遂的数额）。笔者认为，对此还需作更为细致的分析。按照行受贿双方的约定，只有当两项工程完成之后，才按照事先根据比例估算的额度将利润中的一部分贿送给郭某和全某。也就是说，工程实施产生利润是开启利益输送进程的先决条件。于是，需要就行为人“提前支取”的行为区分两种情况来考虑：其一，如果工程实施过程中已产生了部分利润，则由于可供输送的利益已经部分存在，故郭、全二人提前支取的行为便可以被评价为对约定1600万元贿款的部分实现行为，属于针对整体贿赂的着手实行，最终成立1200万元的受贿未遂以及400万元的受贿既遂。其二，如果工程实施过程尚未产生可分配的利润，那么郭、全两人所谓的“提前支取”实际上就是在1600万元利益输出的先决条件尚不具备的情况下，另行开启了一个新的受贿进程，而非对原先约定的1600万元贿款的着手实行。在此情况下，应当对1600万元和400万元分开处理，对前者认定为犯罪预备，对后者认定为犯罪既遂。

再次，近年来，新型隐性腐败的一个重要表现形式就是预期收益受贿，即国家工作人员利用职务便利，通过受让或购买股票、股权等金融产品，依托市场机制获取未来的经济利益，其特殊性在于行为与利益实现存在时间差、价值因受市场变量影响而存在不确定性。由利益变现的长线化所决定，预期收益受贿的着手实行点判断，也呈现出与传统财产受贿不同的难点。最高人民法院、最高人民检察院2026年4月10日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《贪污贿赂解释（二）》）第11条第2款规定：“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定。”预期收益在多大范围内能够成为受贿罪的对象，对此人们的意见还不完全一致。本来，房产、债权、商业机会等均可能产生远期收益，但为稳妥起见，《贪污贿赂解释（二）》将能够构成受贿罪的预期收益限定在了股票、股权之上。本文仅选取共识度较高的原始股受贿的情形加以分析。原始股受贿大体需要经过如下过程：行为人出资购买原始股→行贿人公司申请上市→公司成功上市（行为人获得上市公司股东身份）→经过限售期→限售期届满后行为人出售原始股获利。关于原始股受贿的既遂时点，目前人们看法不一：有人认为，只有当行为人抛售股票获利时才能认定为既遂；有人则主张，只要行为人取得对股权的实际控制即为既遂。其主要分歧点在于：对于受贿罪来说，既遂时点与确定犯罪数额的时点究竟是必须保持同一，还是也可以相互分离。因篇幅所限，本文对此无法详细展开。考虑到在这类案件中，股票、股权只是行受贿的载体，行受贿双方瞄准的毕竟是该载体未来可能产生的高额增值与溢价，故笔者初步倾向于以靠近出售股权获利的阶段为确定既遂时点的参考范围，具体如下。

（1）首先确定既遂时点。以抛售股票后实际获利为既遂标志的观点，其优势在于能够较为明确地计算既遂的数额。但按照本文的看法，只要行为人具有了稳定接收财产利益的现实可能性即可认定为既遂。在公司成功上市、股票限售期届满后，行为人可以随时通过抛售股票套现，故这种可能性实际上已经出现，所以似乎应当将限售期届满之日确定为既遂的时点。

（2）当行为人出资购买原始股时，仅仅是获取了一个可能实现预期利益的资格。取得该资格以及后续公司申请上市之时，可供贿送的财产性利益毕竟尚未出现，所以获取原始股以及准备公司上市都只是满足利益输送之先决条件的过程，尚未进入真正的利益输出进程，故该阶段尚属受贿的预备。

（3）公司成功上市后，只要根据上市板块获益概率可以认定股权出现溢价的确定性较高，则说明可输出的预期利益已经出现，只待限售期届满行为人即可稳定接收溢价收益，故应以公司成功上市之时作为受贿的着手实行点。

五、结语

预备的开始、着手实行以及既遂，这些用以识别犯罪形态的节点尽管具有一定的事实基础，但并不是客观存在只待人们去寻找的一个位置，归根结底都是经过规范评价和价值权衡后的结果。要确定受贿罪着手实行标准，关键是要在维护受财行为中心地位的前提下，防止一味套用财产犯罪的固有思维，应当结合本罪法益遭受损害的内在机理，为受财行为的不法评价提出一套相对独立且适应受贿罪本质的标准。本文将启动利益输送进程、开始为受贿人平稳接收贿赂创造现实可能性作为受贿着手的基本准则，未来还需要结合数额的认定、商业机会受贿、预期收益受贿等问题对此做进一步的检验和展开。

作者：陈璇，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师

来源：《苏州大学学报（法学版）》