北京经济犯罪辩护律师：串通投标案的处理重点及辩护要点

北京经济犯罪辩护律师：串通投标案的处理重点及辩护要点

串通投标案件倒查13年，主要涉及工程建设、政府采购以及其他大型资产处置等涉及国家、集体和公民合法利益的民生工程项目。串通投标罪是首当其冲的罪名，以及因该行为牵连的贪腐、行受贿问题接踵而至。相关犯罪与串通投标行为虽然相互交织，但在法律评价上又不必然牵连。于是，就存在数罪并罚的基础。

串通投标行为本身并非重罪，不会处以严重刑罚，而且很多案例都是按照缓刑处理的。但是，牵扯的关联犯罪行为才是打击重点，也才是被告人最担心的。

串通投标案重点审查的对象是标王、陪标专业户以及虚假招标投标项目中的行为主体。通过排查重点项目，串并联审查过程中逐步涌现出来的行为主体都会被重点关注。而一旦被重点关注上，被告人不仅关心自己的案件，更多的是担心被额外重点关注，包括前后左右的社会关系，包括自己企业经营和被追缴的违法所得一系列问题。

对于在招标投标活动中排除有效竞争，损害国家、集体和公民合法利益的活动，建设豆腐渣工程、危害中小学食堂配送项目等行为都应当重点打击。

但是，我们也不能谈“虎”色变，并非所有涉及投标被查的都被定罪处罚。定罪处罚必须依照刑法规定，必须符合串通投标罪的犯罪构成要件。

一、串通投标罪涉及的主体

招标投标项目涉及的主体都可能涉及串通投标罪，串通投标罪正犯就是招标人和投标人，但共犯就会涉及围绕着项目招标投标活动的参与者，包括评标委员会成员、招标代理机构等单位，重点还有这些单位的直接负责、主管以及其他参与人员。

笔者曾经办理的一起串通投标罪、受贿罪的案件中，就有人提出，参与投标的都是单位和机构，不可能以个人身份参与，作为串通投标罪的犯罪主体不应当是个人。要么是单位犯罪，顺带处理直接主管人员和其他直接负责人员，要么不应当定罪。单独对自然人定罪不符合法律规定。

对于这个问题，其实刑法本身已经给了答案。《刑法》第二百三十一条规定，单位犯串通投标罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。结合刑法第二百二十三条的规定，自然人当然是本罪的犯罪主体，并当然限于法人或者其他组织。

按照《招标投标法》的规定，招标人和投标人当然都是法人或者其他组织，但目前的主流观点不限于法人或者其他组织。

第一串通投标罪保护的是招标投标竞争秩序，侵害该秩序的不仅是法人或者其他组织。第二实践中的串通当然是由自然人沟通才能完成，必然也应成为必然打击的主体。

法答网精选答问（第二十四批）——串通投标罪专题中指出，“司法实践中，常见的串通投标罪犯罪主体主要包括：（1）招标单位及招标单位中负责、参与招标工作的人员；（2）投标单位及投标单位中负责、参与投标工作的人员；（3）招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员等；（4）挂靠其他单位或者盗用其他单位名义参加投标的单位或者自然人。

可见，将自然人作为犯罪主体是法律规定，也有现实必要性。

二、串通投标罪审查要点

（一）是否满足犯罪构成要件

串通投标罪有两种情形，第一种是投标人之间串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重。第二种是招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民合法权益的。

在第一种情形中，投标报价是串通内容。如果不是串通投标报价，只是私下有沟通或者协商关于技术部分内容，但为串通投标报价的，应当归类到行政处罚的范畴，不应上升至犯罪。

投标人沟通的情形非常多样，并不是只要有协商和沟通就必然定罪。实践中的情形也非常多样，一人控制多家单位投标的，是否构成串通投标，围标是否构成投标，陪标是否构成投标。诸如此类，不能一刀切，要具体案件具体分析。

穆某等涉嫌串通投标及其他犯罪案（山东省淄博市博山区人民法院(2018)鲁0304刑初224号）中，穆某实际控制多家公司投标，法院认为：1.不能证明招标人组织了公开招投标活动。2.穆某实际控制的几家公司虽然是以不同单位名义提供不同报价，但本质上是一个投标人报价，不属于投标人之间串通报价。

魏某某串通投标案（江西省宁都县人民检察院宁检公诉刑不诉〔2021〕24号不起诉决定书）中，魏某某联系十家省内公司参与投标，支付资质费用、投标保证金利息。同时又购买了九家符合投标条件的公司资质，总共联系到十九家公司参与投标，结果即无论哪个公司中标，实际中标人都是魏某某联系的公司。在其中的一家公司中标后，魏某某组织人员对该项目进行施工。检察院认为，魏某某的上述行为，虽侵害了其他投标人正当竞争权益，扰乱了正常招投标市场秩序，但只是围标而并未串通投标报价，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

由此可知，对于一人控制多家公司投标、围标等行为，也不必然构成犯罪，核心在于审查是否符合本罪犯罪构成要件。

（二）因招标程序有重大瑕疵，没有排挤有效投标而出罪

周某串通投标案（湖南省长沙市雨花区人民法院（2017））湘0111刑初682号）中，海某公司决定对海某大厦用地场平土石方工程采取邀请招标的方式。大某公司遂找到创某公司、黎某公司一起参与投标，并承诺负责缴纳2家公司的投标保证金等事宜。大某公司中标，在合同履行期间与海某公司发生争议，遂案发。

法院查明，《招标文件》明确了评标方式、中标后的工作安排包括签署《施工合同》不得背离合同实质性内容的其他协议等。

海某公司口头通知中标的行为，违反了法律的强制性规定；《施工合同》与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任方面均不一致；招标文件确定的工程量与《施工合同》约定的工程量不一致；招标文件与投标文件均未确定逾期付款的违约责任，而《施工合同》则约定了违约金。

法院认为，涉案行为并不能认定为招投标活动。黎某公司、创某公司的目的并非参与投标竞争，无法认定创高公司、黎某公司为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。周某及大某公司没有阻碍其余公司递交投标文件排挤竞争，损害潜在投标人利益的行为。海某公司也承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由海某公司掌控，现无证据证明周某及大某公司损害了海某公司的自由意志，限制其选择邀标对象。《施工合同》约定的单价52元/m3比大某公司的投标文件确定的单价52.29元/m3还要低，更加有利于海某公司，难以认定给海某公司造成了损失。而且，没有证据证明大某公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也没有证据证明给国家、集体、公民合法利益造成损失。

核心意见就是，不属于招标投标活动，没有损害招标人、其他投标人利益，实质上没有排挤有效竞争。因此，不构成串通投标罪。

三、违法所得的认定与追缴

《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”在串通投标罪中违法所得包括哪些？

法答网精选答问（第二十四批）——串通投标罪专题中指出，本罪中的违法所得指的是，“行为人串通投标所获得的全部收入，扣除其直接用于为实施中标项目而合理支出的费用（为实施串通投标犯罪而支出的费用不应扣除）后剩余的数额。行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。

在我们曾经代理的一起串通投标罪案件中，我们发现一审判决遗漏了应当扣除的成本、企业所得税、个人垫付的费用等，最终法院依法扣减应扣未扣的部分成本等，减少了违法所得的数额。

本罪中，有些项目是合作的必须支出或者资源支出，这些是否应当计入项目成本值得注意，在审查违法所得追缴时除了扣除应扣未扣的成本支出之外，还应当区分被追缴主体，避免由被告人承担全部的责任，实现自由刑和“财产刑”罪刑平衡的有效辩护。

（完）

——刘高锋律师

本文为作者基于实务经验，法律规定和司法案例等所作的探讨，仅代表个人观点。基于刑事案件的特点，就个案而言仍需结合具体案件事实和证据才能得出适用于个案的具体法律意见。

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