北京
北京经济犯罪辩护律师：违法性认识与犯罪故意
这个问题在理论界和实务中都未形成统一认识。但是，这个问题一直萦绕着笔者。今天就把昨夜思考记录一下，也算是夜未能寐的一个结果。
比如在一起法定犯刑事案件中，涉案人员中有一名境外人员，其对中文完全不懂，因为其合作伙伴在境内开展经营活动，而被认为共犯。在这种情况下，违法性认识应当放在犯罪故意中讨论还是在有责性判断中判断。
首先说犯罪三阶层，构成要件该当性（符合性）、违法性、有责性。该当性判断就是审查事实与法律是否符合，本质上也是推理过程，小前提（事实）是否符合大前提（法律），若符合则定罪。
犯罪的认定通常是从客观到主观的顺序，客观行为、危害后果、因果关系和主观认识。主观方面就包括犯罪故意和犯罪过失。故意中就包括明知而为之，明知而放任之两种情况。
违法性和有责性判断本质上是虽然某行为符合犯罪构成，但要对该行为再进行是否具有违法性，应否承担刑事责任进行反向判断。其实就是有没有阻却违法事由和责任承担的事由。其中违法性判断中的阻却事由包括正当防卫、紧急避险、被害人同意（承诺）等（罗翔老师讲的超法规的自救、法令等阻却事由）。如果具备阻却事由的话，就会阻断向下一层的判断。就是说只要在违法性判断阶段出现了阻却事由成立的情况，就无须继续作有责性判断。
责任阻却事由包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性（行为人无法认识行为违法）和期待可能性（不能期待行为人实施合法行为）。
犯罪故意中的明知与违法性认识都属于主观认识层面的东西，至此就出现了明知是否应当包括违法性认识的问题。也就是说违法性认识要放在该当性中判断还是放在有责性中判断。
其次什么是违法性认识？一种认为，违法性认识就是关于社会危害性的认识。另一种则认为，违法性认识是指针对形式的刑事违法性的认识。
可见，理论层面未能达成统一意见，在法律又没有明确规定的情况下，违法性认识的讨论就更难。
既然如此，基于辩护空间不限缩的考虑。笔者认为，第一可以在该当性阶段论证没有犯罪故意，没有违法性认识的基础和可能。即可以理解为将违法性认识包含在明知内容中。这样就可以说，不可能认识到行为违法性，就自然不能认定具有犯罪故意。然后再依据刑法第16条接着论证，即虽然客观上造成某些损害后果，但并非明知而为之。既然没有犯罪故意，就不应当以共犯处理。若对其定罪处罚就属于客观归罪。
第二在有责性阶段从违法性认识可能性角度继续再论证。法定犯的特殊性在于其不像自然犯那样具有普世的识别性。比如故意杀人罪，人人皆知。
信息分化导致了不同群体在信息资源占有量及信息资源获取渠道等方面存在差异，人们对新鲜事物、行为规则和社会规范的认识差距非常大。语言环境造成的影响也是如此。在刑法上，信息分化或者语言的阻碍，直接导致不同个体对违法性认识有非常大的差异。尤其是法定犯，该类犯罪的应用往往需要前置法律为基础，在言语不通的情况下，对于特定罪名的认识是非常困难的。
基于此，法律不能强人所难，不应该对其苛以刑罚。
虽然违法性认识与违法性认识可能性不能等同，但是违法性认识能影响责任谴责程度，甚至是否需要被谴责。就实务而言，同时保留二者的论述，更有利于被告人。
暂且撇开具体案件，根据刑法第14条规定，违法性认识似乎应当放在犯罪故意之中，也就是犯罪要件该当性阶段讨论。这也符合理论中的一种观点，即“违法性认识就是关于社会危害性的认识。”也就是明知内容中包含的“行为会发生危害社会的结果。”
（完）
——刘高锋律师
本文为作者基于实务经验，法律规定和司法案例等所作的些许思考，仅代表个人观点。基于刑事案件的特点，就个案而言仍需结合具体案件事实和证据才能得出适用于个案的具体法律意见。
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