公款存私户，小金库换家银行竟是挪用公款？

文丨柯锦雄（律师）

作者系北京市中同律师事务所执业律师

在公款当中，有一类公款很特别，不在公家的账上，但属于公家的钱，俗称“小金库”。“小金库”是指违反法律法规及其他相关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。通常情况下，单位集体会指定小金库的资金保管人以及账户，一般而言指定账户是保管人的个人账户，当然，也存在开户人与保管人不一致的情况。

如果集体研究决定将小金库存在保管人A银行账户用，如果保管人在未得到授权的情况下，为了他人的揽储任务将小金库资金转移到B银行账户，是否构成挪用公款罪？

中央纪委国家监委官网曾刊发过来自湖北某地纪委监委工作人员的一篇文章，里面提到这样一个案例：

2020年5月，某镇领导集体研究决定将征地拆迁补偿款500万元存入该镇工作人员石某个人建设银行账户，作为该镇“小金库”。同年6月，石某擅自将“小金库”内的100万元转至其个人工商银行账户，用于帮助他人完成揽储任务。同年11月，石某将100万元及活期利息1500余元退还至“小金库”账户。

文章认为，石某将公款挪出并实际取得控制权即已完成了公款的挪用行为，其将公款挪用于帮助他人完成揽储任务，属于挪用公款罪中挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还的情形，应以挪用公款罪追究石某刑事责任。

这种观点对不对呢？

按照刑法的规定，挪用公款是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。由此挪用公款罪根据目的的不同分为三类：非法活动型，营利活动型以及超期未还型。

挪用公款行为与贪污行为最大的差别在于不存在非法占有目的，后者据为己有，前者是暂时使用。挪用公款罪本质可以概括为两句话:(1)公款脱离单位控制；(2)公款已处于风险中。所以三种不同类型的挪用公款的行为因为公款风险的不同，立案追诉标准也有所不同。

按照两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非法活动型挪用的立案追诉标准是3万元以上，营利活动型、超期未还型都是5万元以上。

石某将小金库资金从A银行转移到B银行，并不是什么非法活动，而且活期利息也归还到小金库，也不是什么营利活动。从转出到转回超过3个月，表面上看似乎符合挪用公款的行为，但是是否构罪还是需要回到挪用公款罪的本质上看，即公款是否脱离了单位的控制。

在中央纪委国家监委案件审理室编写的《论纪说法2024》一书中，也有一个类似的案例。编写组认为，用于完成揽储任务的“小金库”资金未脱离单位控制，不构成挪用公款罪。挪用公款罪保护的法益是单位对公款的占有权、使用权、收益权和职务行为的廉洁性。将保管的“小金库”资金转存的行为，改变的只是对“小金库”资金的保管方式，并没有改变其代表单位保管“小金库”资金的状态。不存在侵害公款安全的危险，故不属于挪用公款罪中的“挪出”行为，不构成挪用公款罪。

中央纪委国家监委案件审理室提到，挪用公款罪中正确的认定思路应该是，首先确定是否存在挪出公款的行为，再对使用行为进行评价，而不是只要有用款行为，就认为一定存在挪出行为。至于是否存在挪出行为，应当进行实质评价而非形式判断。

石某将小金库资金转存的行为其主观目的不是想让单位资金脱离的单位的控制。民法当中关于占有，根据占有方式的不同分为自主占有和他主占有，单位小金库存在私人账户当中，不改变单位的所有权，单位实际是通过石某占有的方式占有该笔资金，石某占有方式的不同不改变单位占有的状态。资金不脱离单位控制，也就不存在挪用行为。

就小金库的保管问题还可以进一步分析。实践中小金库有保管人以及账户持有人，有时候是同一人，有时候是不同的人。只有保管人才拥有保管的职务，具有职务上的便利。而账户持有人只是提供账户，虽然也具备一定的便利条件，但不属于职务上的便利，如果账户持有人挪用了账户内的资金，则涉嫌贪污罪或者盗窃罪。

如果保管人与账户持有人是同一人，将资金转入到第三人账户，并委托第三人保管，则意味着公款脱离了单位控制，而如果第三人账户由保管人持有并支配，则所在单位在观念上和事实上对该笔账外公款仍然没有失去控制，也不宜认定属于挪出行为。

以上两种不同观点的分析其实都是来自纪委监委内部，但是我个人更认同中央纪委国家监委案件审查室的观点。刑事律师从事职务犯罪辩护特别需要了解纪委监委内部对于职务犯罪的一些观点和分析，但是也需要仔细甄别，这些观点大多是入罪而不是出罪。

入罪的观点来自地方纪委监委，案例大概率来自当地某个职务犯罪的案件，不知道最终法院到底如何认定，但是从工作人员的分析来看，地方纪委监委是认为构罪的。这实际也是在提醒刑辩律师，对于同样的行为，纪委监委内部都有不一致的观点，辩护律师不要被某些观点所误导，无罪辩护并非没有机会。

案例中的石某是否构成挪用公款，你更认同哪种观点？请评论区留下你的意见。