天津
刘高锋律师：贪污罪中非法占有目的的审查认定
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪既是职务犯罪，也是典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是贪污罪不可或缺的主观要件。从非法占有的结果看，非法占为己有、与他人共同非法占有，由特定关系人非法占有，均属于非法占有的类型。但无论何种非法占有结果类型，公共财物的实际控制与支配均由行为人实际享有，或者间接享有。
简言之，贪污的公共财物没有脱离行为人的控制与支配。非法占有的结果是客观状态，而对客观状态的认识会介入主观判断。比如达到什么程度才是侵吞。
刑事审判参考第292号（胡某贪污案）确定的规则是坚持主客观相一致原则，避免客观归罪。形式上“侵占”与非法占有目的的侵吞是两种截然不同的行为。
在此案中，胡某在国有公司经营过程中，利用总经理的职务便利，采用“虚开发票”“收入不入账”“串票经营”“两价结算”“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”“联合经营刚才业务利润分成”等手段，将公款截留，并藏匿于其他公司。裁判认为，该行为应当说已经较为完整地具备了贪污罪的客观方面的一些要件，具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段，将公司经营利润予以截留。在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的。很显然，或者通过平账或者不入账，公司的账务账簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。
但是，我们要思考一个问题，贪污罪要求非法占有公共财物，不能仅以公共财物脱离单位监管与控制就得出贪污罪的结论。若如此判断，渎职犯罪的适用空间将被大幅度压缩，或者贪污罪可能全覆盖渎职犯罪。因此，非法占有目的必须坚持且应当依法审查，并得出具有非法占有目的这一结论。
非法占有目的是一种主观心态，不会被轻易发觉。或者通过推定而来的判断往往有偏差，而当偏差偏离主要意思时就可能导致错案。因此，这种事实推定必须遵循一定的规则。就像笔者之前的文章（如何认定毒品犯罪中的“明知”）中论及的一样，“推定明知必须依照规范，有客观事实，依据经验法则、证据规则，还要符合逻辑。更重要的是必须允许反证。如果行为人提出反证，或者合理解释的，不能认定明知。”非法占有目的的审查认定亦然。
该案裁判亦认为，事实推定需遵循证据推理一般规则，一方面据以推定的证据必须真实、一致，相反证据得到合理排除，另一方面推定的结论必须是确定的、唯一的并且可靠。法院进一步认为胡某的行为在为公为私问题的判断上具有不确定性。一般财务人员或者经手人员无权自行处置公司财产，可以径行推定非法占有目的要件成立。但胡某具有处置能力，因此为公为私不易判断，仍然需要审查其下一步行为。胡某截留公款事出有因，而且绝大部分公款用于开办全民与集体联营性质的外贸公司。该外贸公司实实在在以国有公司模式经营管理，通过国资局年检，与市财政局签订、履行承包协议，还曾经作为市直属单位向计委打过报告。由此可知，该外贸公司并非名为国有，实为个人所有的公司。从利润分配角度看，胡某除了以“分配利润”为名划走50万元外，并没有对该外贸公司具体处置意向的相关证据，不足以认定其主观上具有非法占有目的。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第一条规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”根据该规定可知，贪污罪本质上要求行为人对公共财物实际控制、支配，无论形式上由特定关系人占有还是与他人共同占有，或者自己和近亲属直接占有。
审判参考案例确定的严格证据审查，确定结论唯一的基础是非法占有的目的和结果都是要达到行为人实际控制、支配公共财物的结果，并以此要件为指导审查行为人有没有实现该目的。
再思考一个问题：国家工作人员帮助他人骗补的，必然构成贪污罪吗？笔者在《国家工作人员为他人骗补提供帮助的，是贪污罪、诈骗罪还是滥用职权罪？》一文中有论及，有兴趣的可以去看看。
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