彭亚龙律师｜新型原始股受贿的认定逻辑与数额计算

引言

笔者近期承办一起国有控股金融企业高管职务犯罪案件：当事人在企业上市前，通过境外持股平台参与认购原始股，购股资金来源于第三方借款且本息已结清。办案机关认定当事人利用职务便利为相关投资主体受让股权提供帮助，以借款便利及股权增值收益为受贿对价；当事人则主张全部交易均属市场化商业安排。

该案的核心争议穿透三层递进追问：借款、代持、增值等商业操作，能否被认定为刑法意义上的权钱交易对价？原始股认购的“预期收益”，究竟属于正常投资回报还是贿赂标的？从认购到上市的数年周期中，哪些增值应归因于职权对价，哪些应归因于市场因素？

这正是2026年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十一条及最高检第251号指导性案例（孙某某受贿案）所欲解决的规范命题。本文将立足辩护实务视角，系统梳理原始股交易型受贿的认定要件与数额计算规则，重点探讨抗辩路径的展开逻辑。

一、规则溯源：从“即时财物”向“预期收益”的规制演进

原始股受贿的规制历程，本质是贿赂犯罪对象从“确定性即时财物”向“预期性财产利益”逐步拓展的过程，大致分为三个阶段：

（一）形式中立期（2003—2007）

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》确立早期裁判规则：无出资收受股票的，按收受时实际价格认定数额；全额支付股本金购买可能升值股票的，不以受贿罪论处；仅支付股本金且股票已上市升值的，以购买时差价认定受贿。这一阶段严格恪守财物确定性立场，完全排除对预期增值收益的刑事评价。

（二）概念扩展与探索期（2007—2025）

2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了干股受贿等规则，但整体仍以即时财物为评价对象。2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将“财产性利益”纳入“财物”范畴，首次为评价预期收益提供了规范基础，实现了概念层面的关键突破。此后，司法实践在个案中逐步探索将上市增值收益纳入受贿数额，裁判重心从股权即时价值转向预期收益，但因缺乏统一规则，各地裁判尺度差异显著。

（三）规则统一定型期（2026年起）

2026年《解释（二）》第十一条在总结前述实践经验基础上，正式确立预期收益型受贿的双层计赃规则：“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。”该条款标志着对权力期权化、资本化腐败的精准规制在规范层面正式定型。

二、原始股交易型受贿的核心认定要件

原始股交易型受贿的认定，不能仅因“公职人员+原始股+获利”就简单入罪，需紧扣权钱交易本质，从主观、客观、实质、前提四个维度综合判断，才能准确区分正常商业投资与刑事犯罪。

（一）主观要件：合意明确指向上市后预期增值收益

适用《解释（二）》第十一条的核心前提，是行受贿双方形成了“以股票、股权的预期收益作为贿赂形式”的合意，而非仅针对原始股当下的财产价值。

入罪标准：这种合意既可以是明示的书面或口头约定，也可以是通过客观行为推定的、可被证明的意思联络。司法推定需依托三项客观外化证据：一是职务谋利与股权认购在时间上高度关联；二是交易条件明显异于其他投资者，存在价格优惠、配额倾斜、流程简化等特殊安排；三是双方存在长期利益绑定关系。从概括故意的边界看，双方对预期收益的认知通常覆盖至股权可自由处置之时。

辩护反向要点：坚决禁止以结果倒推故意。若案卷仅能证明股权转让事实，无法印证双方就“上市增值收益与职务帮助”的对价关系形成合意，则不能直接适用本条款。应重点举证双方沟通记录仅涉及投资合作，且交易发生时企业上市前景尚不明朗。

（二）客观基础：投资机会具备职权依附性与稀缺性

原始股认购资格本身的非市场化属性，是权钱交易的重要载体。

入罪标准：国家工作人员本不具备相应认购资格，其获取投资机会完全依托于职务便利或职务影响力，本质是“权力入场券”。正常商事环境下，优质拟上市企业的原始股仅面向内部高管、机构投资者、战略合作伙伴开放，极少向社会公众募集。重庆市梁平区人民法院审理的兰某发受贿案【(2024）渝0155刑初38号】中，法院认定受贿的核心理由就是：兰某发本不具有购买涉案公司原始股的资格，其认购资格完全来源于职务行为带来的利益输送，原始股的稀缺性与资格限制是权钱交易的重要表征。

辩护反向要点：若涉案股权面向特定范围主体公开发行，当事人符合正常认购资质，且认购价格、数量、锁定期等条件与其他投资者完全一致，则该投资机会不具有排他性与职权依附性，不能仅因后续获利巨大就认定为受贿。

（三）实质表征：交易结构呈现风险收益不对等

正常商业投资风险自担，而披着投资外衣的受贿，常通过特殊安排隔离市场风险。

入罪标准：风险与收益严重不对等是核心特征。实务中主要有两类：一是完全无风险，如约定上市失败全额退本付息，最高检第251号指导性案例即以此为关键定罪事实；二是部分隔离风险，如设置保底条款、强制回购等。

辩护反向要点：若案涉交易无任何保底、回购条款，当事人与其他股东同等承担上市失败、股价破发等全部市场风险，即便最终获利丰厚，也符合“高风险高收益”的商业规律，不具备贿赂的“无风险对价”特征，不能推定为犯罪。

（四）前提要件：预期收益具备实现的高度盖然性

预期收益要成为刑法评价的财产性利益，必须具备实现的高度盖然性，即同时具备“增值的高确定性”和“高收益性”，这也是《解释（二）》第十一条的适用前提。

入罪标准：判断时点为收受股票、股权当时。需综合三方面：一是企业上市筹备进度，已进入辅导期、完成股改、提交申报材料是盖然性逐级提升的标志；二是双方约定，保底、回购等排除风险的约定会直接强化收益的确定性；三是企业基本面和行业前景。

辩护反向要点：若入股时企业尚未启动上市筹备、财务指标不达标、业务模式不成熟，上市前景渺茫，则预期收益不具备高度盖然性，不应纳入刑事评价。即便企业后续奇迹般成功上市，也属市场与经营因素使然，不能倒推认购时已形成受贿合意。

三、受贿数额的分场景认定

《解释（二）》第十一条确立了“实际获利”与“市场溢价”的双层基准，但条文采用“一般按照”的弹性表述，并未绝对固化所有场景的计算规则。应以股权生命周期为主线，区分不同场景下的数额计算与既未遂形态，这也是辩护的核心技术空间。

1.上市前转让/溢价回购

公司上市前，当事人通过股权转让、请托人溢价回购等方式提前实现收益的，司法实践已形成共识：以实际获利数额认定受贿数额，即转让所得扣除实际出资本金。该情形下预期收益已提前固化，与普通交易型受贿的逻辑一致。

2.限售期内案发

公司已上市但原始股尚处于限售期，当事人无法通过二级市场减持变现的，一般以案发当日股票市场价格与出资额的差额认定溢价。根据司法解释适用口径，“案发时”明确为监察机关立案调查之日，市场价格一般按照立案调查前一交易日收盘价认定；若市场价格存在争议，可委托价格认定机构出具专业意见。该情形下因当事人无法实际处置股权，预期收益尚未完全兑现，从辩护立场可主张按犯罪未遂处理，比照既遂从轻或减轻处罚，是重要的量刑辩护切入点。在数额计算时，应考虑限售股的流动性折扣。限售期内的股权无法自由交易，其实际价值低于全流通股票，完全按二级市场收盘价计算有失公允，实务中可主张参照大宗交易折价惯例扣减流动性折扣。

3.限售期满后短期套现

限售期满后当事人短期内减持套现的，属于《解释（二）》规定的典型情形，以实际套现所得扣除出资本金及合理交易成本认定受贿数额。该场景下收益已完全固化，认定争议通常较小。

4.限售期满后长期持有再案发

限售期满后较长时间才案发，其间当事人持续持有股票甚至反复交易的，是数额认定争议最大的场景，也是抗辩的核心抓手。

以限售期满首个交易日的收盘价为基准计算受贿数额，此后因市场波动产生的增值按违法所得孳息处理，不计入定罪数额。该计算标准相较于“案发时标准”更具合理性：一方面，解禁日是预期收益转化为确定财产利益的关键节点，与行受贿合意的覆盖范围高度匹配；另一方面，该标准排除了立案时间选择对数额的人为影响，避免了同案不同判与权力寻租风险，更符合责任主义与刑法确定性原则。具体而言，若当事人在限售期满后存在增持、反复买卖操作，按照“先进先出”原则优先核销原始股份额，仅将原始股对应部分的收益计入受贿数额；若因客观原因无法按“先进先出”原则准确查证原始股套现数额，可直接以原始股解禁日收盘价与出资额的差额认定受贿数额。

四、受贿数额的核减路径

适用第十一条需坚持主客观相统一原则与因果关系法则，预期收益仅指符合正常市场规律的自然增值；超出概括故意范围、足以导致因果关系中断的收益，应当予以剔除，确保罪责刑相适应。

（一）追加资金反复炒作的超额收益应予剔除

若解禁后当事人追加资金、频繁进行波段交易，明显放大投资收益的，该介入因素已中断受贿行为与最终收益之间的因果关系，明显超出了行受贿故意的可预见范围。对此类超额收益不应计入受贿数额，仅需按原始股份额对应收益认定，避免将当事人自主投资能力带来的收益全部归责于职务行为。

反之，若因当事人个人决策失误导致本已实现的预期收益出现亏损，属于受贿既遂后对赃物的处置行为，不应从犯罪数额中扣除。

（二）政策性收益应予全额扣除

地方政府发放的上市专项补贴、税收返还、产业奖励等政策性款项，因相关政策在投资认购时尚未出台，完全超出双方预见范围，且属于面向符合条件企业的普惠性政策红利，并非针对个人的利益输送，不应计入受贿数额，仅可作为违法所得孳息予以追缴。例如，兰某发受贿案【(2024)渝0155刑初38号】中，当事人因出售股票获得地方政府退税款5.5万余元，该部分款项即不属于原始股本身的增值收益，不应纳入受贿犯罪数额评价。

（三）系统性市场波动可酌情调整

若涉案股票的涨幅显著高于同期大盘指数、行业板块平均涨幅，超出部分主要源于系统性牛市、行业题材爆炒等市场因素，而非企业自身经营增长，可申请对市场因素的贡献度进行专业核算，对应核减受贿数额。

该核减路径的法理基础在于因果关系的精准切割：职权对价仅对应原始股的正常上市增值收益，而市场情绪、资金炒作等外部因素带来的超额增值，与职务行为无直接对价关联，全部归责于当事人不符合实质公平原则。

五、特殊情形的规则适用边界

（一）差额购买原始股：两类受贿规则的竞合处理

差额购买即“低价买入原始股”，同时符合传统交易型受贿与预期收益型受贿的特征，适用不同规则数额差异巨大，是实务中最常见的争议点。

区分标准主要看行受贿双方的合意指向。若双方合意明确指向上市后的预期增值收益，则统一适用《解释（二）》第十一条，按案发时实际获利或市场溢价认定数额；若双方仅针对股权即时价值的差价达成合意，无预期收益约定，则应适用传统交易型受贿规则，以购买时的市场价与出资额的差价认定数额，后续增值按孳息处理。

江苏省高级人民法院审理的王某某受贿案【(2024)苏刑终48号】、浙江省台州市中级人民法院审理的翁某等人受贿案【(2018)浙10刑初39号】均持此立场：当事人低价入股拟上市公司，法院最终以股权转让时的市场评估价与实际出资的差额认定受贿数额，并未适用预期收益规则。对于低价入股但无明确证据指向增值合意的案件，优先主张适用交易型受贿规则，是数额降档的重要路径。

（二）干股与预期收益的竞合：避免刑期倒挂

《解释（二）》未修改2007年干股受贿规则，通常情况下干股受贿按转让登记时的股权价值认定数额，后续分红、增值按孳息处理。但若有证据证明双方收受干股时的合意就是获取上市后的巨额增值收益，则可适用预期收益型受贿规则。

需特别注意处罚均衡问题：无偿收受干股的主观恶性通常大于全额出资购买原始股，若严格适用旧规则，反而可能出现干股受贿数额更低、刑期更轻的刑期倒挂现象。例如，无偿收受拟上市公司100万股干股，入股时每股净资产1元，按旧规则仅认定100万元受贿数额；而全额出资100万元购买100万股原始股，按预期收益规则可能认定数千万元受贿数额，明显罪责刑失衡。对于合意明确指向增值收益的干股受贿，应参照预期收益规则认定数额，避免出现罪责刑失衡的局面。

（三）代持与境外持股平台的认定规则

通过境内代持、境外持股平台嵌套的原始股交易，认定核心在于“实际控制权”，而非股权登记主体。只要国家工作人员能够实际支配股权的处分、享有收益的分配、决定持股的周期，即便股权登记在亲友、离岸公司名下，也不影响受贿的认定。该认定思路体现了对价关系实质化的司法立场，穿透商事外观聚焦权钱交易本质。

代持分两类认定既未遂：第一，第三方代持（受贿人指定亲友等非行贿方代持）：股权已登记至代持人名下、受贿人可实际支配处分的，认定为受贿既遂。第二，行贿方代持：股权未脱离行贿方控制、受贿人无法独立处置的，认定为犯罪未遂；已实际取得分红、减持收益的对应部分，认定为既遂。若股权始终未从请托人财产中分离，国家工作人员无法独立处置，则可能认定为未遂。北京市高级人民法院【（2019）京刑终103号】裁定即持此立场，认为由行贿方股东代持的原始股，未发生实际权利转移的，应认定为犯罪未遂。

（四）上市失败的数额认定

若企业最终未上市，预期收益未实现，需区分情况处理：双方约定了保底回购、固定收益补偿的，以当事人实际获取的保底收益、补偿款、利息等作为受贿数额；无保底约定且实际产生亏损的，因未实际获取财产性利益，可认定为受贿未遂，结合情节从轻、减轻或免除处罚。湖南省资兴市人民法院审理的段某受贿案【(2021)湘1081刑初40号】中即明确，双方约定以“上市后原始股”为贿赂标的，因公司客观未上市，认定为受贿未遂。

六、实务抗辩的核心路径

原始股交易型受贿因外观合法、周期漫长、事实复杂，在定性、数额等层面均存在较大的抗辩空间。面对此类案件，辩护工作应遵循“定性先击破、数额再切割”的层次化策略。

（一）定性抗辩：阻却预期收益型受贿的构成

辩护目标是推翻“预期收益型受贿”定性，将其降格为传统交易型受贿（以即时差价计）甚至违纪行为。

其一，合意否定抗辩：若在案证据仅能证明股权转让事实，无法证明双方就“上市增值收益作为职权对价”形成合意，可主张不适用《解释（二）》第十一条，回归传统股权受贿规则评价。例如，双方沟通记录中仅涉及投资合作、未提及收益对价，且交易发生时企业上市前景尚不明确。

其二，资格抗辩：若在案证据显示，或能举证证明当事人符合正常认购资格，投资机会面向不特定主体开放，交易条件与其他投资者一致，不具有职权依附性与排他性，可主张不适用《解释（二）》第十一条。例如，公司同期增资扩股公告、其他投资者的认购协议与价格，证明当事人认购条件与市场标准无差异。

其三，风险抗辩：若在案证据显示，或能举证证明案涉交易无保底、无回购条款，当事人自担全部市场风险，符合正常商业投资的风险收益特征，可主张不适用《解释（二）》第十一条。尤其对于无任何书面保底约定、企业确实存在上市失败风险的案件，可主张属于正常商业投资，不具备贿赂的“无风险对价”本质。

其四，盖然性抗辩：若在案证据证明，或能举证证明认购时企业上市前景不明、经营风险较高，那么预期收益不具备高度盖然性，不应纳入刑法上的财产性利益评价。例如入股时企业尚未进入辅导期、财务指标未达上市门槛，上市成功概率较低。

（二）数额抗辩：层层剥离，实现量刑降档

若定性抗辩无法实现全案出罪，数额抗辩就是量刑降档的核心抓手。适用第十一条并非“全有或全无”，必须坚持因果关系法则，将与职权无关的增值部分逐一剥离。

其一，时间维度切割：对于限售期满后长期持有的案件，依据“主客观相一致+因果关系中断”规则，主张以限售期满首个交易日收盘价为基准计算受贿数额，后续增值认定为孳息，不计入定罪数额。

其二，交易混同切割：对于账户存在增持、反复买卖的情形，申请适用“先进先出”原则区分原始股与后续投资份额；无法精准区分的，申请以解禁日收盘价兜底计算，避免将合法投资收益混入犯罪数额。

其三，收益类型剔除：逐一甄别并扣除政策性收益、反复炒作超额收益等不属于职权对价的收益部分。

此外，对于差额购买情形，优先主张适用传统交易型受贿规则，仅以交易时的差价认定数额，实现数额大幅核减。同时，案发时尚未套现的股权，主张按犯罪未遂处理，并申请扣减限售股流动性折扣，合理压低账面溢价。

结语

原始股交易型受贿以投资之名掩盖权钱交易之实，是新型隐性腐败的典型形态。《解释（二）》第十一条的确立，既回应了从严惩治资本市场腐败的现实需求，也为司法实践提供了统一的规范指引。

但法律规则的统一，不意味着个案认定的机械化。无论是司法认定还是抗辩展开，都应当始终坚持主客观相一致与罪责刑相适应原则，在“一般规则”的基础上兼顾因果关系的例外调整，既穿透商事外观认清权钱交易本质，也坚守刑法谦抑性边界，避免将正常市场投资泛化为刑事犯罪。对于辩护实务而言，精准把握认定要件、善用因果关系切割规则，才能在这类新型案件中为当事人争取最有利的处理结果，实现个案的公平正义。

参考案例：

孙某某受贿案——最高检发布第六十一批指导性案例之五【检例第251号】

重庆市梁平区人民法院兰某发受贿案(2024）渝0155刑初38号

江苏省高级人民法院王某某受贿案(2024)苏刑终48号

浙江省台州市中级人民法院翁某等人受贿案(2018)浙10刑初39号

北京市高级人民法院郭某受贿案（2019）京刑终103号

湖南省资兴市人民法院段某受贿案(2021)湘1081刑初40号

律师简介

彭亚龙，大成武汉办公室董事局董事、管委会委员、权益合伙人、刑事专业组委员、金融行业组联合负责人、中南财经政法大学法律硕士生合作导师。长期专注于重大、复杂刑事案件辩护与刑事合规业务，在职务犯罪、金融犯罪、涉企合规等领域具有丰富的实务经验与深刻的理论洞察。