宁博：没收违法所得部分法律问题简析 | 衡石·观点

查看更多请点击栏目图片

01

案例选编

▸案例一：免予行政处罚是否还要没收违法所得？

▸案例二：违法所得该如何计算？

▸案例三：退赔与没收违法所得的关系

02

衡石观点

▸没收违法所得属于行政处罚，在免予行政处罚的情况下，原则上亦不应当没收违法所得。

▸违法所得原则上不扣除税费以外的支出，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

▸没收违法所得应当遵循民事责任优先承担的原则，充分考虑受害人的权益维护。

03

结 语

Part.

01

2023年2月20日，某公司从越南某食品有限责任公司进口椰子糖350件，于2023年5月30日销售完毕，销售所得35350元。某公司进货时已向供货商索取销货单，查验供货商的经营主体凭证，履行了进货查验义务，海关对该批次进口货物出具了《入境货物检验检疫证明》。2023年5月18日，经监督抽检，该批次椰子糖二氧化硫残留量不符合《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。

某公司收到上述检验报告后立即启动召回，但未成功。后某市监局于2023年7月28日对某公司涉嫌经营不符合食品安全标准食品一案进行立案调查。经履行法定程序后，于同年11月3日向某公司作出并送达《行政处罚决定书》，认定某公司违反了《中华人民共和国食品安全法》（2021年修订）第三十四条第（四）项的规定，实施了经营超范围、超限量使用食品添加剂食品的行为。

鉴于某公司积极配合调查，并主动提供证据材料，不符合国家食品安全标准并非自身原因造成，其销售行为并无主观恶意，对购进的椰子糖不符合食品安全标准并不知情，而且能如实说明进货来源，在收到检验不合格报告后，积极整改，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定。据此，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项及第一百三十六条的规定，决定对某公司处以没收违法所得35350元的处罚。某公司不服，提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。

法院生效判决认为

根据《中华人民共和国行政处罚法》第九条第二款规定，行政处罚的种类包括罚款、没收违法所得、没收非法财物。该法第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。没收违法所得作为行政处罚的种类之一，也适用上述规定。某市监局既然适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定对某公司免予处罚，但又依据该法第一百二十四条的规定作出没收违法所得的处罚，适用法律存在矛盾，属于适用法律错误。据此，法院最终判决撤销了该行政处罚决定。

Part.

02

明某海鲜摊于2016年7月18日成立，系个体工商户，经营范围为水产品零售。2023年5月2日，某市监局执法人员对明某海鲜摊进行计量器具检查，发现其所使用的三台电子计价秤分别用2000ｇ标准砝码检测时均显示为4.8市斤即折算为2400ｇ，电子计价秤所显示重量读数与砝码实际重量不相符。执法人员对摊前挂的微信收款码所关联的手机微信收款记录进行检查发现，明某海鲜摊于2023年5月1日完成386笔交易共收到71251.1元，2023年5月2日13点56分截止检查前共完成88笔交易共收到19049元。

某市监局于2023年5月2日立案，同时对上述三台电子计价秤采取先行登记保存措施。经询问，该海鲜摊经营人表示：其于2023年4月30日购买上述电子计价秤，合计660元，无购买票证，购买后，其对上述三台电子计价秤称重数值进行上调。经营人认可执法人员调查的上述交易收款情况。经检定，上述三台电子计价秤的计量安全性不合格。经履行法定程序后，某市监局于2023年6月14日对明某海鲜摊作出《行政处罚决定书》，认定明某海鲜摊实施了使用以欺骗为目的的计量器具的行为。鉴于当事人无减轻、从轻、从重情形，决定：1.没收三台电子计价秤；2.没收违法所得90300.1元；3.罚款800元。明某海鲜摊不服上述行政处罚决定，提起行政诉讼，请求撤销上述《行政处罚决定书》中第二项“没收违法所得90300.1元”的决定。

法院生效判决认为

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。《中华人民共和国计量法》第二十六条规定，使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。

本案中，明某海鲜摊于2023年4月30日购买三台电子秤后进行调试，使电子秤称量的产品重量显示为实际产品重量乘1.2倍，其行为符合参考原国家质量监督检验检疫总局给江苏省质量技术监督局的复函，即质检法函［2004］215号《关于对计量违法案件有关违法所得计算问题的复函》中明确“在行政相对人故意违法情况下，认定其全部经营额作为违法所得”的情形。参考国家市场监督管理总局对内蒙古自治区市场监督管理局的回复即市监稽函［2022］36号《关于加油站计量作弊行为违法所得认定有关问题的复函》精神，明某海鲜摊的行为属于以欺骗消费者为目的的故意违法行为，某市监局对明某海鲜摊处罚没收违法所得90300.1元有事实根据和法律依据。据此，法院最终判决驳回了明某海鲜摊的诉讼请求。

Part.

03

2020年8月-2021年3月期间，某药房除销售药品外，为前来求医问药患者提供看面色、把脉、看舌苔等服务，患者凭药房工作人员开具的《医案记录》到收银台支付费用后购买中药。某卫健委接到群众举报后，对该药房的上述行为进行调查。通过对该药房工作人员张某、患者李某、石某等的询问，以及调取《医案记录》等证据，该委认定某药房的上述行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条关于举办医疗机构应具备的条件及应遵循的规则、标准方面的规定，构成未取得执业许可证从事诊疗活动，涉及款项23574元。调查过程中，根据某卫健委的建议，某药房退还患者李某、石某2万元。

根据查明的事实，某卫健委在履行法定程序后，根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，对某药房作出《行政处罚决定书》，在处以罚款外，对违法所得中除退赔2万元之外的剩余3574元予以没收。某药房对上述处罚决定不服，提起行政诉讼，请求判决撤销。

法院生效判决认为

《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案在案证据可以证明某药房对患者实施的行为已超出用药指导范围，属于中医诊疗行为。而该药房并未取得《医疗机构执业许可证》，其开展的前述诊疗行为属无证擅自执业，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定，某卫健委据此作出行政处罚决定并无不当。其中，关于违法所得的认定，法院认为，参考卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复，《医疗机构管理条例》规定的“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。

本案中，某药房违法所得款项23574元均来自患者，其在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入均应认定为“非法所得”，即违法所得应为23574元。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。某药房已向李某、石某退还2万元违法所得，在患者并无异议的情况下，某卫健委作出案涉处罚决定对剩余的3574元违法所得予以没收并无明显不当。据此，法院最终判决驳回了某药房的诉讼请求。

Part.

01

《行政处罚法》修订后，对行政处罚的定义作了明确，根据该法第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。根据该定义，制裁性（或者惩戒性）是行政处罚的核心特征。纠正违法的行政决定因缺乏此种特征，原则上不被认定为行政处罚。违法所得因其构成中包含违法所获得的不当得利，对其没收在性质上易被理解为纠正违法，因此，对没收违法所得是否属于行政处罚就存在争议，该争议自《行政处罚法》颁布至今始终存在。

案例一的行政处罚决定一定程度上就体现了这种认识。《食品安全法》第一百二十四条对违法行为规定的处罚内容为：“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”，该规定将没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂与罚款均作为应当作出的处罚，并未赋予行政机关选择空间，即在作出罚款处罚的同时，也应当作出没收违法所得等处罚。同时，《食品安全法》第一百三十六条“可免于处罚”规定也未对罚款与没收违法所得区分处理，因此，在适用该条规定免予罚款时，没收违法所得也应当一体适用。

某市监局一方面认为某公司履行了法定的进货查验等义务，现有证据能够证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并如实说明其进货来源，进而适用了《食品安全法》第一百三十六条的规定免予罚款，但与此同时，又适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定，将某公司销售收入35350元作为违法所得予以没收。如此便出现了法律适用方面的矛盾。这一问题一定程度上可以解释为对没收违法所得处罚性质的理解与立法本意存在偏差，即将违法所得定性为一种纠正违法状态的行为，而非处罚。但《行政处罚法》对此的态度是明确的，即没收违法所得属于行政处罚，与罚款、没收非法财物同属财产罚之列。据此，某市监局既然适用免予处罚的规定，那么没收违法所得和罚款处罚就均应不作出。

但需要注意的是，一些特别法在作出免罚规定的同时，对没收违法所得等其他行政处罚进行了排除，此类免罚属于部分免罚。上述《食品安全法》第一百三十六条即包含此种规定，该条对于食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，规定可以免予处罚，但不免除没收不符合食品安全标准的食品。又如，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十五条规定，药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。在适用上述法律规定时，要防止处罚决定中“遗漏”没收违法所得。这些规定本身也是《行政处罚法》第三十三条第二款“无主观过错不处罚”规定的例外情形。

P22

02

《行政处罚法》第二十八条第二款对违法所得的构成作出了规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。从文义上看，《行政处罚法》对违法所得的界定原则上不扣除成本等支出。从执法实践看，不扣除违法行为的成本等支出，便于行政机关操作，利于提高执法效率，防止因核定支出导致的执法延误或僵局，同时也有利于加大违法行为人的违法成本，避免仅没收利润使违法行为人产生即便违法被抓也能“保底”的机会主义心态。但对于税费而言，当执法确定相对人的违法所得时，有一部分所得已经成为税费缴纳给有关机关，进入国库。此时如果将这部分税费认定为违法所得，实质上等于在已经确定的违法所得之外，又要求当事人额外缴纳一部分本身属于合法获取的财物，这显然超出了当事人应当对其行为所负担的责任范围。因此，在确定违法所得时，扣除当事人已经缴纳的税费是合理的。

在以违法所获得收入总额计算违法所得的原则性规定之外，《行政处罚法》第二十八条第二款后半为例外规定留下了空间，即法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。之所以如此规定，主要是考虑到行政违法的情形非常复杂，不同领域的违法行为在严重程度方面存在差异，同领域的违法行为，其恶性程度也有所不同，一律不扣除合理支出有时也不符合过罚相当的原则。

需要注意的是，可以作出例外规定的规范种类只有法律、行政法规、部门规章，地方性法规、地方政府规章并未在可作例外规定之列。立法在规定计算违法所得是否需要扣除合理开支时，需要考虑违法情节严重程度、成本计算的难易程度等因素。对于危害程度较重的违法行为，在计算违法所得时原则上不应扣除成本。例如安全生产领域违法行为往往会产生严重的危害后果，故《安全生产违法行为行政处罚办法》对相关违法行为作出没收违法所得的处罚时，均未扣除合理开支，该办法第六十九条第二款规定：本办法所称的违法所得，按照下列规定计算：（一）生产、加工产品的，以生产、加工产品的销售收入作为违法所得；（二）销售商品的，以销售收入作为违法所得；（三）提供安全生产中介、租赁等服务的，以服务收入或者报酬作为违法所得；（四）销售收入无法计算的，按照当地同类同等规模的生产经营单位的平均销售收入计算；（五）服务收入、报酬无法计算的，按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。扣除合理支出的规定，例如《国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》第二十六条第（一）项、第（三）项规定：事人有违法所得的，原则上按照以下标准予以没收：（一）实施违法行为所取得的款项，扣除合法必要支出后的余额，作为违法所得予以没收；（三）当事人提供相关票据、账册等能够证明直接相关的税款及其他合法必要支出，可以在违法所得款项中予以扣除。值得注意的是，上述第（三）项规定亦体现出扣除合法必要支出需要以当事人提供的材料能够证明相关支出的存在及金额为前提，对于当事人无法提供支出证据，行政机关也难以查明支出情况的，可不予扣除。

对于相关领域无法律、行政法规、部门规章特别规定违法所得计算方式的，则应当按照《行政处罚法》第二十八条第二款的规定确定违法所得。主管部门制定的规章以下规范性文件、作出的复函等，虽然不属于计算违法所得的法定规范形式，不能在《行政处罚法》第二十八条第二款规定之外作出例外规定，但在明确对某类违法行为的执法态度、统一执法口径等方面仍具有重要参考意义。

例如案例二中，某市监局援引的两份复函，即明确了国家市场监管部门对于经营者故意计量作弊欺骗消费者的，认定其全部经营额作为违法所得，充分体现出对此类欺诈经营行为的严厉惩戒态度。

Part.

03

民法典第一百八十七条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。该规定明确了民事责任优先承担的原则。修订后《行政处罚法》的规定与此保持了一致。该法第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。根据该条规定，在行政机关作出没收违法所得决定前，如存在应当对受害人等当事人依法退赔的情形，应当由违法行为人先行退赔，退赔后剩余款项予以没收。

一些行政管理领域对违法行为人的退赔义务专门作出了规定，例如《价格违法行为行政处罚规定》第十六条第一款规定：本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。先行退赔的规定有利于保障受害人等当事人的合法权益，降低其维权成本。同时，处罚程序中一并处理退赔事宜，也有利于实现相关争议的一次性解决，避免没收之后再向国家主张返还，增加行政乃至司法成本的问题。案例三即体现了这种先退赔后没收的处理路径。

但先行退赔规定的适用仍需具备一定的前提，其中最重要的一点在于违法所得获取所基于的法律关系清楚，各方当事人对于双方之间的交易事实、标的金额等无争议，行政机关对此能够调查确认，且违法行为人对退赔亦予以认可，在此情况下，可由违法行为人先行退赔，行政机关没收余下的违法所得。换言之，行政处罚程序中的退赔需“量力而行”“能退才退”。

行政机关的首要任务在于查处违法，维护公共利益，执法效率是其重要的考量因素，其对违法行为所涉民商事等争议问题虽然可以适当兼顾，但该争议的处理并非其本职，其也缺少类似诉讼的严密争议解决机制，无法很好且终局性地解决此类争议。

因此，当退赔所涉法律关系争议较大，行政机关也难以直接调查认定时，退赔问题即不宜在行政处罚程序中解决。此时，应当进行区分处理，行政机关基于调查认定的违法所得金额先行作出相应的没收决定，当事人之间的争议可通过民事诉讼等途径另行解决。同样以《价格违法行为行政处罚规定》的规定为例，该规定第十六条第一款虽然作出了行政机关责令违法经营者退赔的规定，但该条第二款也规定，经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。

对于退赔未在行政处罚程序中解决，行政机关没收违法行为人全部违法所得后，受害人等当事人再主张退赔的情况，应当如何处理，目前法律并无明确具体的规定。对此，我们认为，根据民法典第一百八十七条关于民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任的规定，当事人可以向违法行为人提出民事赔偿请求，请求内容包括返还价款、支付违约金、赔偿其他损失等，违法行为人不能以行政机关已没收违法所得进行抗辩。违法行为人履行法院判决确定的赔偿义务后，基于过罚相当原则，可以允许违法行为人向作出没收违法所得决定的行政机关主张返还相应的没收金额，该金额限于收取价款等违法所得本身，不包含违约金、其他损失赔偿等，后者纯粹是违法行为人承担的民事责任，并不包含在违法所得之中，行政机关无返还义务。

但在违法行为人自身责任财产不足以履行判决确定义务的情况下，根据民法典第一百八十七条后段关于民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任的规定，受害人等当事人或者违法行为人可以根据法院生效判决及反映判决执行情况的文书，向行政机关主张返还相应的没收金额，甚至罚款，法院执行部门在执行过程中也可以协调行政机关返还相应金额，以实现民事受害人的优先保护。

这里需要注意的是，行政机关返还的罚没款，应当与民事责任基于同一原因产生，即由行为人同一违法行为引发的民事责任与行政违法责任，可以适用民事责任优先承担的原则，行政机关因其他原因没收的同一行为人的违法所得及罚款不属于应当返还的范围。

修订后的《行政处罚法》仍然明确没收违法所得属于行政处罚，意味着法律关于行政处罚的适用条件及程序等规定同样适用于没收违法所得。在确定没收违法所得标准及处理退赔问题时，应当在坚持过罚相当原则，保护受害人等当事人的合法权益基础上，充分考虑违法的严重程度、执法成本、当事人维权成本等因素。立法对违法所得的认定标准，以及退赔的标准及程序等问题，可以根据执法实践的发展作出更具可操作性的规定。

值班编辑：卜玉