非法利用信息网络罪｜涉诈短信四万三千条，条数不是定罪门槛

2025 年 10 月，正在求职的李小姐收到一条短信，对方准确叫出她的姓名，称简历已查看，请留一个常用邮箱。她照做，随后收到“HR”发来的测评邮件，下载指定 App 后陷入刷单返利骗局，损失四万余元。报案之后，警方顺着短信发出的路径，找到了组织群发的程某。

据上海市闵行区人民检察院披露，程某自 2025 年下半年起，在境外加密聊天软件的频道里结识上家，按对方提供的求职人员信息批量发送虚假招聘短信，每发送一条结算 1.5 元，成功获取有效邮箱每条再结算 6 至 7 元。收益可观，他辞去工作，陆续招募多名同学组建发信团队，向下线开出每条 1 元、另加邮箱 4 元的报酬，自己赚取每条 0.5 元至 3 元的差价。团队每日在 QQ 群领取话术与数据，晚间汇总报单，由程某逐条核对后向上家结算。至案发，累计发送涉诈招聘短信 4.3 万余条，查证获利 10 万余元。

2026 年 5 月 11 日，闵行区检察院以非法利用信息网络罪对程某提起公诉，同日提起刑事附带民事公益诉讼。8 月 6 日，法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元，同时判令其永久删除存储的公民个人信息，在国家级媒体上就侵害社会公共利益的行为公开赔礼道歉。

四万三千条，是本案认定的事实中数量最大的一项。它出现在起诉书的事实部分，出现在公益诉讼的损害论证里，也出现在公众对量刑轻重的直觉判断中。同一个数字在这三处承担的功能并不相同：在起诉书里它是构成要件的事实基础，在公益诉讼里它是公共利益受损的程度，在公众印象里它只是量刑轻重的直觉。

一、情节严重有七个入口，条数只是其中一个

刑法第二百八十七条之一第一款规定了三项行为：设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布有关制作、销售违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。三项行为都要达到“情节严重”才构成犯罪，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案落在第三项，即为实施诈骗发布信息。

“情节严重”的标准在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条，共七项，择一即可：假冒国家机关、金融机构名义设立违法犯罪网站的；设立违法犯罪网站三个以上或者注册账号累计二千个以上的；设立违法犯罪通讯群组五个以上或者群组成员账号累计一千个以上的；发布信息或者为实施违法犯罪发布信息，具有四种数量情形之一的；违法所得一万元以上的；二年内曾因同类行为受过行政处罚又实施的；其他情节严重的情形。

第四项下的四种数量情形需要逐字看清：在网站上发布有关信息一百条以上的；向二千个以上用户账号发送有关信息的；向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的。四个口径各自对应一种传播场景，条数只出现在第一目，且限于“在网站上发布”。

本案的传播方式是点对点短信，不是网站发布，第一目不适用。第二目的表述是“向二千个以上用户账号发送”，而手机号码能否等同于“用户账号”，解释没有定义，实务中也未见统一口径。没有争议的入口是第五项：违法所得一万元以上。本案查证获利 10 万余元，是门槛的十倍。

条数在本案中的位置由此确定：它不是定罪的门槛，而是量刑与公共利益损害的事实基础。把四万三千条当成入罪依据，等于把一个证明力很强的情节误认成构成要件。

还有一层常被忽略：本罪只有一个量刑档，法定最高刑三年，没有“数额巨大”“情节特别严重”的加重档。同样是三年以下的区间，条数从一百条到四万条，刑期并不随条数线性抬升。程某发送四万三千条，最终判八个月、缓刑一年，就是最直接的反证。条数在本罪中的作用，是让“情节严重”这一要件更扎实，不是让刑期更重。

二、四万三千条的来源：四类材料与证明力差别

超过万条的认定无法逐条清点，只能来自某一处数据的导出。本案的条数由四类材料支撑，证明力强弱差别很大。

第一类是团队的报单表。按检察机关披露的运作方式，成员晚间把当天成功发送的数量与获取的邮箱数量整理成表格提交，程某逐条核对无误后向上家汇报并领取报酬。这份表格由参与人自己制作、自己核对、用于结算，属于对己不利的书面记录，在证据法上接近自认，是四类材料里最难推翻的一份。

第二类是群发平台或者群发软件的后台导出表。这是条数的主要来源，也是问题最集中的地方。导出表是一份电子数据，它的证明力取决于三个前提：数据从哪个系统导出、由谁在什么时间导出、导出的是原始数据还是二次加工的结果。

第三类是结算记录。上家按条计酬，程某按条向下线付酬，钱的流向与条数之间存在固定单价，可以互相验算。这类材料的好处是不依赖行为人的记忆，坏处是它记的是“结算条数”，与“实际发送条数”未必是同一个数。

第四类是个案印证，即被害人陈述与运营商记录。李小姐这一条短信有时间、有内容、有后续被骗的完整链条，属于铁证。但一条铁证只能证明一条，不能证明四万三千条。

《解释》第九条还解决了一个前置问题：利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为“发布信息”。这意味着转发、引流、给二维码，在规范上都算发布，不以原创为限。程某团队发送的话术是上家统一编辑的，本人没有创作，但按第九条，这不妨碍认定为发布信息。

三、导出表的三个问题：提取主体、数据完整性、可复现性

电子数据的质证，与书证不同。书证看签名盖章，电子数据看提取过程。落到一张群发后台的导出表上，至少要问三件事。

第一件是提取主体与过程。谁登录了后台，用什么账号，在什么设备上操作，有没有制作提取笔录，有没有见证人，导出前后的存储介质是否封存。这些程序性材料缺失，导出表的真实性就只能靠其他证据补强，而不能自证。

第二件是数据完整性。导出的是全量还是筛选后的结果，筛选条件是什么，时间段如何设定，有没有把失败记录、退订记录、系统拦截记录一并导出。一份只含“成功”记录的表，无法回答“失败了多少”这个问题，失败记录的多少，直接决定未送达部分的范围。

第三件是可复现性。同一份原始数据，换一个人、换一套条件重新统计，能不能得出同一个数字。如果笔录对统计口径只留下一句“经统计共计四万三千余条”，而没有人能说清该数如何筛出，这个数字在法庭上就只是一个结论，不是一个可以检验的过程。

10 月 14 日那篇写司法会计鉴定意见的质证，讨论的是检材与口径两点：检材来源不清，结论缺乏基础；口径不可复现，结论无法验证。该方法换一个罪名同样适用。会计鉴定审查账簿，群发后台审查日志，两者的证据结构一致：海量电子记录经过一次人工统计，形成一个整数，再进入起诉书。一个整数进入起诉书之后，很少再被追问来历；它的成立与否，全部取决于形成过程。

本案还有一处特殊困难：上游联络用的是境外加密聊天软件，群发依托的平台数据未必在境内，取证往往只能取到截图、录屏或者经上家、下线转述的报单数。这类材料在证据种类上更接近传来证据，单独使用不足以支撑万条量级的认定，需要与结算记录、报单表相互印证。

四、条数、人数、账号数是三个不同的数

四万三千条这个表述，容易让人以为有四万三千个人收到了短信。实际未必。三个数必须分开。

第一个是条数，即发送动作的次数。同一部手机收到十条不同话术，计十条。第二个是人数，即实际接收的自然人数量。同一部手机换过三个机主，仍是一个号码。第三个是账号数，即《解释》第十条第四项第二目所说的“用户账号”，这是一个连司法解释都没有给出定义的概念。

分开之后，去重问题就浮出来了。上家提供的“底料”包含姓名、手机号、所在城市，同一批数据在不同日期被重复导入、重复发送，是这类团队的常态，因为按条计酬的机制会鼓励重复发送。同一号码收到五条相同话术，是计五条还是一条，取决于统计口径，而口径的选择直接改变总量。

更实质的问题是未送达部分。本案有一个细节值得注意：团伙成员供述，发送期间频繁收到运营商、反诈中心的涉诈预警，手机号多次因被举报而停机，还常收到收件人回复“骗子”“已报警”。这些供述反过来证明，被指控的发送行为中有相当一部分没有到达收件人，或者到达后立即被识别、被拦截。

“发布信息”是否需要实际到达，法条没有明说。从处罚根据看，本罪处罚的是为诈骗铺路的前端行为，保护的是公众不受侵扰与不被引流，那么一条从未离开服务器、或者被运营商在网关处拦下的信息，是否已经产生了这种危险，是可以争的。至少，未送达部分不应与已送达部分同等计入。

停机这个事实还有第二重意义。号码被停机期间，以其名义记录的发送条目，究竟是真的发出去了，还是系统仍在队列里排队，需要技术核查。这类核查在个案中往往被一句“以后台记录为准”带过。

五、应当剔除的三类条目与违法所得的口径互验

除了重复与未送达，还有三类应当从总量中剔除。

一是非涉诈内容。团队按上家话术发送，但话术中可能夹带正常业务通知，或者成员自行发送的其他信息。这类条目与“为实施诈骗发布信息”没有关联，不能计入。二是时间外溢。团伙组建之前、程某退出之后、或者案发之后由他人操作的部分，不属于其责任范围。三是主体外溢。多名下线各自发送，程某的责任范围是其组织、指挥的部分，不能把全部下线数量不加区分地归到一个人头上。

三类条目剔除之后，剩余数量方可用于量刑。该数还须与另一个数互相印证，即违法所得。

按公开报道的单价结构可以做一个验算。上家按每条 1.5 元结算，四万三千条对应的短信报酬约为六万四千五百元；查证获利 10 万余元，与这个数之间约有三万五千元的差额，正好对应按每条 6 至 7 元结算的有效邮箱报酬，大约五千至六千个邮箱。两个数能对上，说明“四万三千条”与“10 万余元”不是各自独立的两个结论，而是同一条资金链上的两个刻度，互相约束。

但“获利 10 万余元”这个表述本身有口径问题。程某收 1.5 元、付下线 1 元，每条净得 0.5 元；他为有效邮箱收 6 至 7 元、付下线 4 元，每个净得 2 至 3 元。按其自述的差价区间计算，四万三千条对应的净收益在二万余元至十三万元之间，跨度极大。10 万余元落在区间上沿，更像按流水或者按较高档差价计算的结果，而不是净额。

这个区分不是文字游戏。《解释》第十条第五项的门槛是“违法所得一万元以上”，司法实践对“违法所得”通常理解为实际获得的利益，而非经营流水。若按净额计算，本案仍远超门槛，定罪不受影响；但它影响罚金数额，也影响退赔能力的判断，还影响“获利巨大”这类量刑表述能否成立。

六、条数认定方法在辩护与合规中的运用

对辩护而言，正面否定总量难以成立时，争点应转向统计口径。四万三千条有报单表、结算记录与后台数据三重支撑，直接推翻总量缺乏实际可能。可争的是三处：未送达部分是否计入、重复导入部分是否去重、违法所得按净额还是总额。这三处每一处都能改变量刑的落点，且都属于事实与法律的双重问题，不是纯粹的量刑请求。

对本案的量刑还可以做一层观察。四万三千条，是本罪入罪数量的四十余倍，最终判八个月、缓刑一年。这个结果说明，在本罪的量刑结构中，条数的权重远低于“是否直接参与骗钱”“是否认罪认罚”“是否退赔并消除影响”。承办法官在媒体上解释过定罪的逻辑：诈骗罪强调直接参与骗钱，本罪处罚的是为诈骗打基础的前端行为，程某按条计酬而非按诈骗金额分成，属于引流的准备阶段。该解释同样适用于量刑：其行为距被害人损失较远，这是缓刑的实质理由。

对做短信代发、引流推广的行业来说，本案划出三条线。第一条是主体资质，接单前必须能追到真实的委托方与真实的业务，只认境外软件上的一个昵称，风险全部由自己承担。第二条是数据来源，上家提供的“底料”本身就是公民个人信息，接收、存储、转手都可能另行构成犯罪，本案的附带民事公益诉讼请求就是围绕这一点提出的，判项要求永久删除并公开道歉。第三条是记录，报单表、结算单、话术模板这些用于内部管理的材料，在刑事案件中会直接变成对自己不利的书面证据；若确有合规审核，这些记录则是唯一的自证材料。记录留存的范围，本身就是刑事风险管理的内容之一。

四万三千条不是一个可以直读的事实，它是按某一种口径统计出来的结果。口径由办案机关设定，辩方要争的正是这个口径本身。