以房抵债的物权期待权能否排除抵押权执行——俞强律师代理（2020）沪02民申776号再审案

以房抵债的物权期待权能否排除抵押权执行——俞强律师代理（2020）沪02民申776号执行异议之诉再审案

执行异议之诉是民事诉讼里最"夹生"的一类案件：它表面上是案外人与申请执行人之间的对抗，实质上却要同时处理物权、债权、担保物权与执行程序四套规则。上海市第二中级人民法院（2020）沪02民申776号民事裁定书，处理的正是这样一起典型的冲突——案外人依据一份"银行贷款转移及最终产权变更"协议主张对涉案房屋享有物权期待权，要求排除抵押权人的强制执行。笔者在本案中代理被申请人一方，也就是申请执行人、抵押权人。这起案件一审我方败诉，二审改判支持我方，再审审查阶段又守住了二审结果，三段式的走向本身就是一份极好的实务教材。

一、案件走向：一审输、二审赢、再审守住

本案原告（即再审程序中的被申请人）是一位1953年出生的债权人，被告（即再审申请人）是一位1984年出生的女性案外人，另有四名原审第三人，均为原房屋的权利人或关联方。争议标的为上海市黄浦区西藏南路某室房屋。

程序脉络可以概括为三个阶段：

第一阶段，一审。案外人以其与原审第三人签订的《"银行贷款转移"及"最终产权变更"协议书》为依据，主张已购买涉案房屋并实际履行，请求排除执行。一审支持了案外人的主张。

第二阶段，二审。申请执行人一方上诉，上海市第二中级人民法院作出（2019）沪02民终10352号民事判决，改判支持申请执行人，认定案外人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。

第三阶段，再审审查。案外人向上海二中院申请再审，主张二审适用法律错误、遗漏重要事实，且与（2017）沪0101民初13661号生效判决存在冲突。上海二中院经审查，于2020年作出（2020）沪02民申776号民事裁定，驳回其再审申请。裁定适用的是《民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款。

需要说明的是，这两部法律条文在2023年修正后条号已有变化：现行《民事诉讼法》对应的是第二百一十一条（再审事由）与第二百一十五条（三个月审查期限），但裁判文书援引的是当时有效的版本，这不影响裁判本身的效力。

二、物权期待权不是物权：第28条的适用边界

案外人的核心依据，是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。该条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，同时符合四项条件的，其权利能够排除执行：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。

这四个条件在实务中被反复讨论，但有一个更前置的问题经常被忽略：第二十八条解决的是"能不能排除普通金钱债权的执行"，而不是"能不能排除担保物权的执行"。

物权期待权在性质上是一种介于债权与物权之间的过渡性保护，其正当性基础在于：买受人已经支付对价、占有使用，仅因登记未完成而未取得所有权，此时若任由普通债权人对该不动产申请执行，买受人将蒙受全部损失，而普通债权人本无任何优先地位。因此，法律在例外情形下给予买受人优先于普通金钱债权人的保护。

但担保物权不同。抵押权是依法设立、经登记公示的优先受偿权。抵押权人基于登记产生信赖，其优先地位不因买受人与债务人之间的内部交易而改变。正因如此，《执行异议和复议规定》第二十七条明确规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。这里所说的"另有规定"，主要指第二十九条关于消费者购房人的特殊保护——而本案案外人并不属于这一情形。

三、为什么第28条在本案中被"降格"适用

本案二审改判的关键，不在于否定案外人与原审第三人之间协议的真实性，而在于厘清了这一协议的法律性质与履行状态。

被申请人一方在答辩中提出三点：其一，第二十八条仅限排除普通金钱债权的执行，无法排除享有抵押权的债权执行；其二，案外人未按约定还清贷款，所签协议不能成立房屋买卖法律关系；其三，案外人对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。

这三点构成了一个递进的论证结构：即便协议有效、即便案外人已经占有，只要抵押权合法设立在先、贷款未获清偿、抵押未涤除，案外人就无从取得能够对抗抵押权的权利。权利的对抗力来自权利的性质与顺位，而不是来自交易的真实性。这是执行异议之诉中最容易被混淆的一点。

实务中还有一个细节值得强调：以房抵债、以贷抵房的协议，往往约定"由买受人承接银行贷款、待贷款结清后办理过户"。这类安排在经济上等同于分期付款买卖，但在法律上，它与"已经支付全部价款"相差甚远。只要贷款未结清、抵押未涤除，第三项条件（已支付全部价款或按法院要求交付剩余价款）就无法满足，第二十八条的适用基础自然崩塌。

四、"判决冲突"的抗辩为什么站不住

案外人还提出了一项颇具分量的理由：二审判决与（2017）沪0101民初13661号生效判决存在冲突。

这一抗辩的落点，是《民事诉讼法》第二百一十一条第十二项——据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的，应当再审。案外人的思路是：13661号判决已经确认其有权取得涉案房屋，二审却否认其物权期待权，两份生效裁判相互矛盾。

法院的处理很清晰：13661号判决并未否定被申请人对涉案房屋所拥有抵押权的合法性。也就是说，前案判决确认的是"在抵押涤除、贷款结清的前提下，原审第三人应协助办理过户"，而不是"案外人取得可以对抗抵押权的物权"。更关键的是，13661号判决主文后两项内容的履行，以第一项履行为基础；在第一项判决主文尚未履行的情况下，案外人并不享有涉案房屋的物权期待权。

这段说理揭示了一个重要的解释方法：判断前案判决是否构成"冲突"，不能只看结论，要看判决主文内部的履行条件与先后顺序。附条件的给付判决，在其条件未成就时，不能作为案外人享有实体权利的依据。许多执行异议之诉的败诉，恰恰败在把一份"有条件支持"的判决读成了"无条件确权"。

五、"明知并承诺自担风险"的法律意义

裁定书中有一句表述值得单独提出来：案外人对"第一项判决主文尚未履行即不享有物权期待权"这一状态系明知，且承诺自愿承担系争房屋无法过户的法律风险。

这句话在法律上的作用，是切断"非因买受人自身原因未办理过户登记"这一要件的成立。第二十八条第四项要求未过户不可归责于买受人。如果买受人在交易时已经清楚知悉房屋存在抵押、贷款尚未结清、过户存在障碍，仍然选择签约并承诺自担风险，那么未过户就是其自主选择的结果，而非外部原因所致。

在代理申请执行人一方时，这是最值得挖掘的一条线索。合同中的风险承担条款、承诺书、微信沟通记录、甚至买受人在另案中的陈述，都可能成为证明"自身原因"的证据。这类证据往往不在执行卷宗里，需要代理人主动去前案卷宗、关联案件、交易流水中寻找。

六、案外人想排除执行，应当准备的四组证据

如果站在案外人一方，希望排除抵押权人的执行，仅凭第二十八条是不够的，需要系统性准备四组证据。

第一组，权利顺位的证据。 抵押登记时间、买卖合同签订时间、查封时间，三者的先后顺序决定权利对抗的基本格局。如果抵押设立在先，案外人就必须转向第二十九条（消费者购房人）或者主张抵押权存在无效事由，而不是继续在第二十八条里打转。

第二组，价款支付与债务承接的证据。 银行转账凭证、贷款结清证明、抵押注销登记材料。以房抵债类交易中，"承接贷款"是否实际履行，是法院审查的重点。没有结清证明，就很难主张已支付全部价款。

第三组，占有使用的证据。 交房记录、水电煤开户与缴费记录、物业费票据、入住照片、户籍迁入记录。占有是第二十八条中最容易被质疑的要件，仅有钥匙交接单往往不足。

第四组，过户障碍不可归责于己方的证据。 出卖人拒绝配合的函件、登记机构的退件通知、抵押人不同意涤除的书面回复。凡是能够证明"不是我不想办，是办不了"的材料，都应当提交。

七、结语

（2020）沪02民申776号这份裁定的价值，在于它把一个容易混淆的问题讲清楚了：物权期待权是一种有限度的例外保护，它的对手是普通金钱债权，而不是抵押权。当交易结构涉及抵押、贷款承接、附条件过户时，案外人真正需要回答的问题不是"我有没有买房"，而是"我取得的权利能不能对抗在先设立的担保物权"。

上海君澜律师事务所俞强律师在代理执行异议之诉时，习惯先画一张"权利顺位图"：把抵押登记、买卖签约、占有交付、查封冻结四个时间点按序排列，再逐项检验案外人所主张的权利性质与对抗力。这张图往往在第一次会谈时就能给出判断——很多案件的胜负，在权利顺位上就已经决定，剩下的只是如何把这个结论讲清楚。

（本文所涉案号引自公开裁判文书，当事人姓名及主体信息已作脱敏处理。文中观点系办案经验的类型化总结，不构成对任何案件结果的承诺。）

关于俞强律师

俞强律师，上海君澜律师事务所律师，北京大学法律硕士，长期专注民事与商事二审、再审、抗诉案件的代理，深耕上海地区诉讼救济业务。办理过执行异议之诉、金融借款、担保纠纷、公司股权、房屋租赁等多类型案件的再审申请与再审抗辩。

在执行异议与案外人权利冲突类案件中，俞强律师习惯以"权利顺位图"作为分析起点，先确定对抗关系，再讨论构成要件，避免当事人把资源投入到无法改变顺位的论证上。