公司治理、股东会和董事会运作影响上市，五个真实案例分析

司治理，股东会、董事会等的运作是上市必须审核的内容，操作不当会影响公司上市，下面通过五个真实案例进行分析。

一、申请上市之前需要完成的事项

在申请上市之前，需要按照上市规则的要求设立董事会以及制定关联交易等制度，有以下要求：

（1）需要建立健全的股东会、董事会、独立董事、董事会秘书和各专门委员会，而且依法履行职责。

在《上市公司独立董事管理办法》第5条规定，独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一，且至少包括一名会计专业人士。

（2）制定股东大会、董事会议事规则和内部治理制度，还要符合法律和上市公司治理规则的规定。

这些在申请上市之前完成就可以，可以在开始筹备上市，在上市律师介入后开始准备。

二、需要提前三年满足的事项

下面这些，需要在申请上市的前三年都符合要求：

（3）报告期内公司股东大会、董事会的召集、召开等程序需要符合法律和公司章程的规定，股东大会、董事会的决议内容合法合规，不能侵害股东的权利。

股东会和董事会的召集、召开程序，我在《公司控制权》书里有介绍。

（4）报告期内的重大投资融资、对外担保、关联交易、董事、监事和高级管理人员选举和任免及其他重大事项，需要按照公司章程规定履行审议程序。

（5）报告期内董事会要按照有关法律和公司章程的规定及时进行换届选举。

也就是说，关于股东会、董事会的运作是不是合法合规，是不是符合公司章程的规定，需要审查三年，想上市的公司最好提前请专业人士协助。

三、股东会决议事项影响上市

股东会的运作，有哪些事情应当经过股东会表决，有没有按照规定程序经过股东会表决，有的公司可能并不在意，但处理不好会影响公司上市。

3.1 哪些事项需要股东会表决

比如塑能源

在2021年3月申请科创板上市，之后被现场督导，2021年8月18日撤回上市申请。

创始人除了创办重塑能源以外，还另行创办乙公司，但乙公司只有重塑能源这一个客户，累计交易额高达 3.18亿元，公司还向乙公司提供资金3900万元。

2020 年 9 月申请上市前，他们说是为了解决同业竞争问题，由重塑能源通过增资方式收购乙公司51%股权，投资估值2.88亿元，之后将乙公司纳入合并报表，而乙公司剩余 49%股权仍由实控人持有。

（1）被问估值2.88亿元的公允性及合理性，这种收购是否属于关联方侵占公司资产行为，是否侵害公司及除实控人之外其他股东的利益，是否实质为向实控人输送利益，是否符合公司与关联方共同投资的要求。

他们回复说，收购股权事宜于2020 年 9 月经股东会表决通过，不存在侵害公司及除实控人之外其他股东的利益的情形，不存在实质为向实控人输送利益的情形。

（2）在公司当时实缴股份仅占35.71% 的情况下，认定对乙公司形成控制并纳入合并报表的依据，如果不纳入合并报表范围是否构成同业竞争。

他们回复说，乙公司下游客户主要为燃料电池系统生产企业，而本公司下游客户主要为整车厂商、运营商等，两家公司对客户不存在替代性和竞争性。

而大额关联交易和资金拆借，当时未按照公司章程经董事会、股东会等进行表决，仅履行了财务审批程序，实控人作为关联人没有回避，并最终签批了相关交易。

事后到申请上市前的2021 年 1 月才由股东会后补表决，对近三年的关联交易进行确认。

（3）被问各项交易的内控审批具体过程，审批涉及的具体人员及身份，相关安排是否得到除实控人以外的股东认可，相关公司治理是否完善，未来对公司及其他股东利益的侵害是否会持续发生及公司防范相关风险采取的措施。

他们回复说，后来已通过股东会决议进行追认，后续已进行完善，对于与公司及实控人共同投资企业的交易参照关联交易制度审议，由董事会、股东会按照规定审议，实控人等关联人员回避表决。

（4）关联交易后补审批手续，但没有按照信息披露相关规定，在招股说明书中充分披露报告期内存在的公司治理缺陷及改进情况。

而且现场督导发现，收购乙公司后，与乙公司的相关交易仍未经董事会、股东大会进行审议，实控人也未予回避，问询回复内容与实际情况存在差异。

交易所认为，报告期内相关交易频繁、金额较大，未按照公司章程的规定履行关联交易决策程序，公司治理存在缺陷；问询回复与实际情况不符，履行信息披露职责不到位，2021年 12月 22日被出具监管警示。

他们是不懂需要什么程序？还是故意不按程序操作？更大可能是前者，要不然事后也无法补救了。

提醒老板注意：

（1）先搞清楚哪些事项需要履行审批程序。

（2）具体需要履行什么样的程序。

（3）如果自己搞不清楚，可以请专业人士指导。

3.2 股东会表决什么内容

比如国宏工具

在2017 年 12 月进行融资，有三家投资人，对赌协议约定如果未能在 2020 年 12 月 31 日前上市的要回购股权，还要调整估值。

还没到约定时间，公司就提前在2020年4月回购了一家投资人的股权。

而留下的两家投资人，在2020年5月进行估值调整，将2017年的融资估值从18亿元调减为9亿元，由团队把股权免费转给投资人。

公司于2023年6月申请科创板上市，招股书披露，三年前由公司回购投资人的股权时通过减资处理，已经股东会同意通过。

但经现场检查发现，对赌协议约定由创始人的持股平台国盛拓展回购股权，而三年前实际执行却是由公司进行回购，把由控股股东回购改为由公司回购没经股东会同意。

公司申辩说，协议约定投资人有权要求公司回购。但交易所核查认为，对赌协议约定应当由控股股东进行回购，事实情况与披露不一致。

交易所认为未经审议决策程序而改由公司替代控股股东履行对赌回购义务，未能对公司治理存在的缺陷及时整改并完整披露。而且还存在将非研发人员和兼职人员计入研发费用，实控人与间接持股的兄弟存在资金往来不作为实际控制人的一致行动人，客户方实控人已被限高没有计提坏账准备等问题。

被交易所处以1 年内不接受上市申请的纪律处分，对董事长、总经理、董秘进行公开谴责。

也就是，国宏工具的股东会决议只表决了减资事项，但没表决将由控股股东回购而改由公司回购事项，虽然实际上其他股东也会同意，但还是被处罚了。

温馨提示：打算上市的公司，建议提前三年请专业人士指导股东会、董事会等的运作。

四、董事会的设置和运作影响上市

4.1 恒业微晶，董事会设置不符合法律规定被处分

公司于2015 年 11 月在新三板挂牌，并于2020年 1 月摘牌。

2022年12月申请创业板上市，2023年1月被证监会抽中检查，第二轮问询没有回复，于2023年11月6日撤回上市申请，2024 年 12 月 20 日被深交所处罚。

公司董事会有五人，却设三名独立董事。

招股书说，公司成立以来，股东大会、董事会、监事会等机构和人员能够按照有关法律和《公司章程》的规定，独立有效地运作并履行应尽的职责和义务，公司治理不存在重大缺陷。

但证监会现场检查发现，报告期内三位独立董事全部辞职后，董事会成员只剩下两人，低于当时公司法规定的最低人数五人。

注：修改前的公司法规定股份有限公司董事会成员为5-19人。

新公司法对董事会人数没有要求，但股份有限公司如果通过在董事会中设审计委员会替代监事会的，第121条规定审计委员会成员为三人以上，意味着董事也需要在三人以上。

交易所认为，报告期内董事会成员人数未达到法定最低人数，独立董事未达到公司章程规定的最低人数，董事会的召集、召开程序存在瑕疵，招股书披露董事会召集、召开程序合规情况与实际情况不符。

而且公司还存在大额外协采购未披露定价合理性和公允性，未披露研发管理、采购付款等内部控制存在的缺陷，主营业务收入结构以及主要经营模式披露不充分、不完整，未充分披露关联交易必要性、公允性等信息。

最终被交易所给予通报批评的处分，董事长、总经理等也被通报批评。

4.2 影石创新，董事会双数曾被暂缓

公司在2020年10月申报科创板，经三轮问询后，于2021年7月23日第一次上会被暂缓审议。

上会要求说明，相对于公司的规模及业务复杂度，安排十二名董事会成员的合理性和必要性。

请进一步说明，对可能存在的董事会僵局的解决方案，并充分披露由此导致的公司治理风险。

上会被暂缓后，把董事会成员由12人改为9人，第二次于2021年9月9日顺利过会。

《证券期货法律适用意见第 17 号》规定，多人共同拥有公司控制权的，需要对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。

虽然影石创新不是多人共同控制，但董事会人数是双数，从机制上就容易导致发生僵局，就影响上市了。

4.3忆恒创源，董事会运作影响上市

公司于2021 年 12 月申请科创板上市，2022年7月被现场检查，2022年9月被问询还没回复，2022年 12月 29日被予以监管警示， 2023年3月29日撤回。

2022 年 5 月，忆恒创源与一家香港公司签订采购协议，约定由这家公司作为中间代理商采购产品，金额超过4亿元。

如此大额采购，超过公司最近一年营业成本的 50%，也超过公司最近一期总资产的 50%。根据公司章程应提交董事会审议，但实际并没有经过董事会。

而且是在申请上市期间发生的，也没有向交易所报告，没在更新版的招股说明书等进行披露，直至被现场检查发现后，才被指出并要求予以规范。

交易所认为，公司“三会”运作的规范性和收入确认的准确性，关系到对组织机构健全且运行良好、内控制度健全且被有效执行之审核判断，在申请上市期间大额采购未履行董事会审议程序也未及时披露，违反上市规则的规定；还有技术授权收入确认不准确等问题。

最终公司被交易所予以监管警示，两名保代也被监管警示。

按照一般人的理解，申请上市期间有众多专业机构在场，应该不会违反规定才对。

但实际情况并不是这样的，上市中介服务机构主要精力是应对交易所、证监会的审核，而大额采购是否应该经过董事会这种属于日常经营事项，上市中介服务机构通常并不参与。

上市中介服务与日常经营服务的工作内容与侧重点不同，最好还是请专业人士指导处理日常经营事务、股东会、董事会的运作等，以免在上市关头还违规影响上市。

董事会的设置和运作影响上市，提醒注意：

（1）报告期内董事会设置，需要符合《公司法》的规定。

（2）申请上市前的董事会设置，还需要符合上市规则的要求。

（3）董事会的运作需要符合公司章程的规定，而公司章程需要先符合法律规定。

本文作者，股权律师卢庆华，结合上市规则做股权设计，上市前股权问题排查和优化等服务。

管理专业出身，25年前考取律师资格，出版两本书《股权进阶》和《公司控制权》。

曾帮百亿营收企业解决股权问题，他们找了清华、北大、人大、政法等专家+红圈所律师，打多场官司没解决后找我的。