诈骗犯罪：案发前归还数额应否计入犯罪数额？

诈骗犯罪：案发前归还数额应否计入犯罪数额？

诈骗罪是普通罪名，集资诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等属于特殊罪名。无论普通罪名还是特殊罪名，均涉及案发前归还相应款项的问题。案发前归还数额是否计入犯罪数额？

先看规定，1991年4月23日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出：“同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”

案发前被追回的被骗数额应当从被骗数额中扣除，以最后实际诈骗所得额计算犯罪数额。该规定从诈骗罪的本质出发，既然在案发前已经归还了，就没有非法占有的目的。依此逻辑，1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，2001年1月21日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》均遵循了此精神，延续了案发前归还数额不计入犯罪数额的认识。

但我们再细想一下，非法占有目的并非以客观上归还的时间确定。行为人自始存在非法占有目的，而且也完成了诈骗行为。在犯罪既遂后又归还，却认定不属于犯罪行为的危害后果，从而对相对应行为性质作出非罪的评价，似乎又于法理不合，逻辑上也不能自洽。

2011年4月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《2011诈骗案件解释》）并未对“案发前归还数额扣除”进行规定，而且第十一条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。这是不是就意味着案发前归还扣除或者不计入犯罪数额规则不再适用？

2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”

但如前所述，集资诈骗罪是特殊诈骗犯罪，是金融诈骗犯罪的一种。关于集资诈骗罪的规定可以引起我们对诈骗罪的思考。案发前归还数额能否从诈骗数额中扣除？

个人理解，虽然该结论不能当然全部适用，但具有典型性和理论基础。集资诈骗罪虽有其特殊性，即被害人投入本金后，获得返利或者投资回报是行为人持续吸收被害人投资的手段。从这个方面理解，以投资回报等形式归还的部分并非基于非法占有目的。很多人认为这种解释并不牢靠。他们提出，若是这样，我们也可以当然理解如果行为人向多人行骗，或者是拆东补西情形的，是不是只计算最终未返还的数额呢？

实践中似乎确实如此。拆东补西的案件一般计算最终未返还的实际诈骗的数额。这种结论的依据还是落脚在何时具有非法占有目的？行为人实施诈骗犯罪，主观和客观上应当是连贯的，可能自始存在，也可能在过程中产生后而一直持续。但是，到具体的案件中，我们会发现，有些人或行为被行为人实施犯罪的犯罪工具或者手段，即作为展示其具有返还和保证收益能力的手段。结果就是这部分“工具人”确实没有遭受实际损害。诈骗罪是侵财型犯罪，既然没有因被骗而损失，也就不应当将案发前归还数额计入犯罪数额。

虽说世事经纬万端，世上不存在完全一样的事物。但凡事总有一定的规律，依据这种规律可以形成规则和普遍认识，以专门规范此类行为。诈骗犯罪虽然有多个罪名，但都要求以非法占有为目的。即便行为人自始具有非法占有目的，但客观上并未实际占有财物，比如案发前归还的，当然就没有完成非法占有，根据主客观相一致原则，自然就不应当计入犯罪数额。试举一例，张三以各种不实的理由多次从李四处借款，实际上就是赌博，最后无力偿还。张三构成诈骗罪，但在计算犯罪数额时理应将案发前归还的数额从犯罪数额中扣除。

有一种观点认为，张三诈骗行为已经既遂，即便案发前归还，也属于事后归还，仅作为从轻情节对待。对此，笔者并不赞同。既遂与否不能以暂时占有为节点。案发前已经退还的，就可以确定其虽有非法占有目的，但最终并未实际占有。当然，你可能说这是诈骗未遂。但如此情形也显然与犯罪未遂的规定不相符合，而且认定为犯罪中止也不恰当。合理的理解应当是，行为人针对该归还的数额最终没能完成诈骗犯罪。根据主客观相一致原则，当然不能将该部分数额认定为犯罪数额。

有人将此行为与故意杀人罪进行类比，认为只要占有财产无论何时归还，都是诈骗数额。我想二者没有可比性，也不存在类比基础。侵财型、经济类犯罪，与暴力犯罪最大的不同在于社会关系或者危害后果的可修复性不同。故意杀人结果一旦完成，生命就不再能被救济。但侵财型、经济类犯罪案件，可以其他类型物质形式，或者以同种物质形式弥补和修复。这是二者最大的不同。因此，二者不存在可以类比的基础。

另外，结合《2011诈骗案件解释》的内容，也没有当然否定之前相关规定的效力。因此，在诈骗犯罪案件中，案发前归还的数额不应计入犯罪数额。还有一种观点认为，这样处理可能会导致很多诈骗犯罪无法成立。我们一定要清楚，刑法不为纯属打击犯罪，而是为了维护社会秩序。如果社会秩序被维护，社会关系被修复，就已经实现了刑法功能。何乐不为呢？更何况，这样处理也不会徒增司法追缴的烦恼，还节省了司法资源。

最后说一句，无论表述为“扣除”还是“不计算”，结论都是该部分数额不作为犯罪数额处理。

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