天津
刘高锋律师：行贿罪中的“不正当利益”是否都要追缴？
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。这就意味着不正当利益作为违法所得，必然追缴。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释(2012)22号）第十一条规定，“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”
在行贿罪及对非国家工作人员行贿罪中，“为谋取不正当利益”是犯罪核心要件，这就意味着不正当利益必然会追缴，但是有几个问题需要我们搞清楚。手段不正当而获得的不正当利益应否追缴？
在袁某行贿案（（2011）泰兴刑初字第304号（入库案例））中，确定了一个基本规则，即不正当利益包括程序违规取得的利益。举个例子，张某请托某国企领导在工程结算方面给予关照，从而获得工程款顺利支付。根据该规则，张某构成行贿罪，核心要件就是谋取了“不正当利益”。请问：该提前取得的工程款应否追缴？
提前支付工程款有几种情况，第一工程未完工提前支付，第二工程完工但支付期限未到期，第三发包方资金紧张不足以支付全部承包人工程款，却只支付给了张某，无力支付给承包人。根据前述规则，无论哪种情况，都是不正当利益。但如果将该工程款予以追缴不合常理，也不能使人信服。在这种情况下，因为该工程款不是不正当财产利益，自然就能推翻行贿罪的结论。从追缴层面反推，行贿罪与“不正当利益”就是患难兄弟，一个都不能少。
由此可见，不正当利益追缴不仅仅是执行层面的事情，而是直接决定定罪量刑的问题。如果出现前述案例的情形，定罪处罚规则与追缴就会出现逻辑障碍。如果定罪，追缴就存在障碍，若不追缴，为何定罪？
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