田文昌：民刑交叉案件的司法理念和法秩序的统一

10月25日，中国政法大学刑民交叉研究中心、京都律师事务所民商诉讼研究中心、涉企犯罪辩护与防控研究中心在京联合举办“民刑交叉新规下企业涉刑案件的机遇与挑战”主题论坛，从民事权利救济与刑事辩护防控两端，聚焦涉刑企业财产保护议题，拆解新规的规则逻辑与适用难点。

以下是京都律师事务所创始合伙人田文昌在论坛上的致辞，整理刊发以飨读者。

现在进入正题。刑民交叉这个话题我历来很重视，但重视不等于研究，我对这个问题的专门研究还很不够，所以只能蜻蜓点水地谈一谈自己的想法，权作开场白。这个话题很深刻、很重要，希望大家提出更多的想法和意见。

今天的讨论，主要从最高人民法院新的司法解释谈起。我认为这个新的司法解释有两点很重要。我不久前还批评过最高法院司法解释中关于"明知"的规定——“明知包括应当知道”。对此我提出过非常强烈的异议，我认为那一条是有问题的，它扩张了法律本身的规定，有越权之嫌。而这次的新司法解释，我认为有两点重要意义：一是对重刑轻民现象的纠偏，二是司法解释理念和技术的一种提升。所以我对这个解释的评价是比较好的，我认为这是一个重大进步。

为什么这样讲？因为刑民交叉问题在我国由来已久，过去的司法解释同样存在偏差，现在的新解释是一种纠偏、一种提升，很有意义。首先，什么叫刑民交叉，它的概念和内涵是什么？简言之，同一或者相关联的基础事实，牵涉到刑事犯罪和民事争议，刑事与民事两种法律关系相互交织，这类案件我们称之为刑民交叉案件。具体而言，刑民交叉包括三种情况。

第一种情况，刑事责任的认定是确认民事权利的前提。在很多案件中，同一基础事实或者相关联的事实中，既有刑事法律关系，又有民事法律关系；既有刑事犯罪的认定，又有民事权利的区分，交织在一起。现实中这类案件非常多，如果理不清刑事犯罪的责任，就无法区分民事责任。

在这种情况下，只有以刑事责任的认定为前提，才能划清民事法律关系中的界限，因此应当先刑后民。

另一种情况则相反：民事确权是刑事责任认定的前提。为什么这样讲？很多犯罪行为与民事责任交织在一起，例如甚至有的抢劫、贪污、盗窃的案件，获取的是自己的财产。还有最常见的侵占罪，形式上似乎符合了侵占罪的要件，但财产究竟归谁所有却搞不清楚。这种情况下，需要先把民事权利的权属关系弄清楚，再回过头来看是否构成犯罪，这时就应当先民后刑。

第三种情况，两种法律关系虽有交叉，但对于认定刑事责任和民事责任互不影响，这种情况就可以刑民并行。

这三种关系都可能存在，如何分清这三种关系，非常重要。

为什么我国的刑民交叉问题如此严重？这种情况各国都有，但我国特别严重、特别典型，原因何在？实际上有两个基本原因。第一，所有制关系混乱。在改革开放的漫长过程中，所有制关系本身就很复杂，权属搞不清楚；国有、集体、个人私有交织在一起，权属关系分不清，什么是民事、什么是刑事界限模糊，刑事犯罪的认定也随之困难重重。

大家可能不知道，改革开放初期和中期的情况更加混乱。

改革一开始，国家鼓励大家办企业，特别是乡镇企业。而乡镇实际上极少投资或者根本没有投资，多是一些所谓的能人把企业办了起来。企业创办之初非常艰难，一旦办好、发展起来，就出现了权属争议和利益纷争，处理起来非常困难。

改革开放初期，办企业叫"下海"。都是什么人下海？我总结了几种情况。上世纪80年代初期的下海潮，第一批下海的是劳改释放人员，因为当时谁都不敢第一个吃螃蟹，而他们实在没有出路、没有生计，就豁出去搏一把，是被迫下海的。第二批是"流氓"下海，一些无业游民，一些大家瞧不起的所谓二流子，反正没有什么负担，就开始尝试下海。第三波是"文盲"下海，无知者无畏，一些农民和城市里社会文化层次较低的人也出来尝试。而越是有能力、有知识的人，越是在旁边观望，不敢下水。到了第四波，才轮到能人下海。所以，中国民营经济真正发展起来，是从第四波能人下海才开始的。但前三波蹚开了道路，打下了基础，为后来者坚定了信心，也是功不可没的。而这个过程非常混乱、非常复杂，也非常艰难。

所以我说，中国的民营企业一路走到今天，能够善终的有几个？恐怕百分之十都不到。我经常讲，中国民营企业家在这几十年的拼搏过程中，就像战场上脱光膀子、喊着刀枪不入的敢死队，冲上去十个倒下九个，剩下的一个也只剩半条命，民营企业就是这样惨烈地走过来的。

在这个过程中，法律关系的区分非常复杂。上世纪80年代，我曾为产权界定做过努力。当时一个非常普遍的现象是戴“红帽子”的企业。大家可能不知道当时这些企业的处境有多难：政策上有诸多限制，很多工程不允许民营企业做，只有国有企业或集体企业才能做，民营企业没有这个资格。为此，一些民营企业为了拿到项目，就给自己戴上一顶"红帽子"，挂靠到某个国有企业或集体企业名下。挂靠之后名义上是国企或集体，实际上却并非如此；可一旦出事，就因为你是"国企的人"，贪污、挪用之类的犯罪指控都来了。后来，针对这种"戴红帽子"的现象，中央出台了明确的政策，要求开展产权界定（不界定已经不行了）。产权界定就是按照"谁投资、谁受益"的原则，不论形式上如何注册，都要查清当初的投资情况：谁投的资、投了多少。中央文件下发后，从工商总局到"两高"都有相应的解释，推动产权界定。

这项政策出台后，我曾专门到江浙一带民营企业集中的地方走访，见到许多知名的民营企业家，他们都赚了很多钱。我劝他们：你们虽然赚了很多钱，也应当积极进行产权界定。他们说，界定就亏了。我说，哪怕你只保住十分之一，其余十分之九都贡献出去，也是买了个安全，该你的就是你的，否则说不清楚，一旦出事，后果非常严重。多数人对此根本不屑一顾，还拿出许多照片，有与省领导、市领导的合影，有中央领导的批示，还有各种奖状等等。我说，这些都没有用，真正出了问题，你还是说不清楚。不幸被我言中，后来不少企业家都出了问题。为什么？因为产权界定没有搞清楚，一旦出事就说不清楚了。我办理过大量"戴红帽子"企业被认定贪污、挪用公款的案件，就是因为产权说不清楚，只能费很大力气从原始出资查起。可很多案件根本说不清楚、查不清楚，还是被定罪了。我举这些例子是想说明：中国之所以出现这么多刑民交叉问题，原因之一是因为产权关系混乱。

第二个因素是政策变化快。改革是一个过程，过程中必有变化，变化中必有政策的更新；政策变化之快，也导致了一些产权关系的混乱。这就是我国刑民交叉问题如此普遍、如此严重的背景。

接下来，我谈一谈刑民交叉案件处理规则的演进过程。我简单梳理如下：

1985年8月19日，"两高一部"发布了《关于及时查处经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。这份文件还好，一开始仍是从刑民并行的规则出发来考虑的。

接下来，1987年3月11日，问题出现了："两高一部"三机关又发布《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，其中要求"一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送"。至此，先刑后民的原则得以明确确立。这个文件直到2013年才失效。可以说，刑民交叉案件先刑后民的总体原则，就是从1987年这个文件开始的。对此我体会非常深：当时很多案件只要一涉及刑事，民事案件马上中止或终止审理，全部归并到刑事案件中去。

到1998年4月，最高人民法院出台《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，这是第一部专门性的司法解释。它谈到了分案审理的问题，也谈到民事案件可以继续审理的问题；但同时又规定，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，裁定驳回起诉并移送。这个表述比原来有所改变，但基本立场没有变，仍然是先刑后民思路的延续。

总体而言，从1987年至今的三十多年里，先刑后民的观念已经形成了一种思维惯性。虽然理论界、律师界也提出了一些异议，但司法解释层面始终没有回应。从这个意义上讲，我回到开头的观点：2025年这次的新解释是一大进步、一大突破——三十多年来形成的先刑后民思维惯性，终于通过正式的司法解释得到纠偏，所以它非常重要。所以，下一步我们要把它研究透彻。

第三点，我一下讲实践中关于刑民交叉问题的两个误区。

第一个误区就是我刚才讲到的：多年来先刑后民压倒一切，一旦涉及刑事，就不加区分地一律先刑后民。为什么会出现这个问题？除了刚才讲的改革开放过程中产权关系混乱和政策变化之外，还有中国历来重刑轻民的观念。这种观念不是现在才有的，其源头在历史上，而且根深蒂固，至今没有彻底走出来。

重刑轻民的理念形成了事实上的经济纠纷刑事化导向，且愈演愈烈，导致了两个极端倾向。

一个极端是主动寻求刑事干预。我们律师对此都有体会：很多民事纠纷走不下去了，第一反应就是刑事控告，找点毛病——诈骗、挪用、侵占、贪污等等。我们遇到过很多这样的事情。我们京都的律师有一个原则，就是对待这种事情一定要慎重。

辩护是我们的职责，但不能动不动就把案子往刑事上靠，并非绝对不可以，但是要慎重研究——确实构成犯罪的，可以；否则轻易不要这样做。因为这种倾向在现实中很严重：很多案件明明就是民事问题，只是一时没有别的办法，碰到障碍了，人们就形成了一种惯性，进行一种条件反射式的刑事控告。现实中这样的情况特别多，我们应当警惕。这背后折射出的，是民事权利的保护被轻视甚至被架空。

重刑轻民的问题导致的另一种倾向则是以刑事案件为由规避民事责任。这个问题在这次司法解释中也有所体现、有所纠正。很多案件本来是民事纠纷，当事人却找一个理由，例如单位内部有内鬼、有内外勾结、存在共同诈骗、共同犯罪等等，企图把民事责任甩掉。

这两种情况都是重刑轻民理念所导致的，后果非常严重。这是第一个误区。

第二个误区，是现实中包括理论界存在的一种回避现实、掩耳盗铃的观点。大家可能知道，理论界有人提出，刑民交叉的提法是个伪命题，根本不存在刑民交叉，都是你们自己造出来的，是没事找事。理由是：该刑事就刑事，该民事就民事，该怎么办就怎么办就完了，为什么非要谈什么交叉？

为什么会出现这种说法？

原因有很多，根本原因是脱离实际，也就是我一开始讲的理论脱离实际。你说它错吗？也没错，“该是什么就是什么”这话没错。但你怎么知道该是什么呢？一个复杂案件同时包含两种法律关系时，你不可能一开始就知道该怎么做，首先得把它弄清楚，把其中包含的两种法律关系的性质和相互联系弄明白之后，才能知道“该怎么办就怎么办”。这个过程，正是解决刑民交叉问题的关键。否则，怎么能先知先觉地指导“该怎么办”理论脱离实际的结果，就是形成许多"正确的废话"：理论上没错，但前提不存在，不接地气。而且这种说法还容易造成一种后果：误导人们忽略对刑民交叉问题的研究，最终导致更大的混乱，使以刑代民的现象更加严重。所以实际上是乱上加乱。

第四个问题，谈谈这次司法解释中的亮点。我简单讲，大家都可以看到，也可以继续研究。比如第四条、第五条明确了先刑后民、刑民并行的情形；但我注意到，解释似乎没有强调先民后刑的情形，而这种情形其实也很重要。

第六条规定，刑事判决生效后，判决认定的事实可以在民事案件中直接使用，无需举证。这一点原来就有，但这次的但书很重要：有相反证据足以推翻的除外。过去没有但书、没有例外，动辄拿出一份刑事判决，你就得认，法庭也认，好像它是当然的结论。这种观念实际上是什么？还是重刑轻民。重刑轻民的理念，在很多地方都有体现。

还有一条有意义、也有争议的规定：如果刑事判决尚未作出或者尚未生效，刑事案件中的某些证据在民事审判中不被认可、存在争议时，可以共同报请双方共同的上级法院。这是一个救济措施，但我认为并不完全够用——报请上级法院有时有用，有时未必有用。我认为应当有一个明确的程序性规定：不光是报请，还必须有一个审理程序、一个专门的审理程序才行，否则只能起到一部分作用。

时间关系，其他条文我就不一一列举了，只讲主要的几条。第十条提出了案外人保护问题，案外人可以申请救济。比较重要的是第十八条、第十九条、第二十条，主要涉及在有权代理或者表见代理的情况下，单位能否回避责任。这个问题大家可以继续研究，我认为这类问题在实践中比较普遍。

过去我在实践中经常遇到这类案件，都是我亲自办理的真实案例。有人在银行窗口给客户办手续，实施了诈骗；银行说他不认识这个人，是冒充的，他没有责任。还有更离谱的：有人在行长办公室冒充行长与人签订合同。案发后行长说他不知道，那是骗子。这种情况下，银行能完全摆脱责任吗？他可能真不知道，也可能假不知道；即使他真不知道，责任又在谁？没有管理责任吗？

这里又涉及到一个办案中经常出现的争议：谁是被害人？比如一个骗子骗了甲，乙又因此受到损害；骗子没钱，要命一条，那么甲和乙谁是被害人？如果甲是被害人，甲承担被骗的损失，乙可以向甲要求赔偿；反过来，如果乙是被害人，甲可以找乙赔偿。在这种一个骗子、两个被害人相互牵连的情况下，谁都不想当那个直接被害人，这就是问题的核心所在。

回到刚才的例子：你单位的人，无论是内鬼作案还是内外勾结，损害了相对人的利益，单位要不要承担责任？过去是说不清楚。现在比较明确了：有些情形单位要承担责任，起码要承担管理责任，当然具体问题还要作更细致的分析，但总体而言这是一个进步。过去十几年中有很多这样的案件，单位以此摆脱责任，方式有两种：一种是甩锅，另一种甚至是制造替罪羊——有的案件损失重大，单位就抛出一个人，说事情是他个人做的，与单位无关，把这个人送进监狱。这样的情况并不少见。这些都是刑民交叉问题解释不清楚的后果。

这次司法解释提出了这个问题，但如何落实，还需要我们在理论研究上结合具体案例加以明确：具体到哪些类型的案件、责任应当如何分担？这是我们，特别是做实务工作的律师需要解决的问题。这个解释迈出了一大步，但在具体问题上还要深入研究。

这里我再多说几句：中国的司法水平目前就是这个状况。因为法治建设历史短，司法水平还不够，很多解释得不到位，解决不了实际问题。但这种不到位的原因比较特殊，其特殊之处在于表述的语言不够通俗和具体，容易使有些人在理解时产生歧义。所以我说，法律上的有些用语有时候要用中学生的语言来表达，表达到没有任何争议才行。这样的例子很多，前几年我在徐州办理一个案件，当时专家证人可以出庭质证的规定刚刚出台，正好遇上这样一个案子，我们申请专家证人出庭。法院开始不同意，后来勉强同意了。可同意之后，审判长居然说：他可以出庭，但不能发言。我说，不发言，出庭干什么？出庭不就是为了发言吗？审判长说，他可以提交书面意见。我说，交书面意见还要出庭做什么？不发言能协助质证吗？但他说，法律没有规定，法律只规定了可以出庭，但没说可以发言。

你说怎么办？巧的是，就在那次开庭的两周前，我还在最高人民法院刑三庭参加这个司法解释的论证，讨论的就有这个问题。我当时就在法院里给刑三庭庭长打电话，说：你们的司法解释得加一句——专家证人可以出庭，并且可以参与质证。他说，你这不是难为我吗？司法解释哪有这么写的，这不是多此一举吗？我说，不是我难为你，是你们的法官难为我——你不写清楚，他就不让专家发言，怎么办？后来，只好按照我的建议或者说是“无理要求”把这句话写进了司法解释。这只是其中一个例子，这样的例子还有很多。

我讲这些是什么意思？我们的司法解释或者立法出台后，其表述方式往往不足以让所有人准确理解。所以你必须把它掰开了、揉碎了，说得非常具体、无可争议，不留下任何可能质疑的空间才行。没有办法，这是现实，是法治进程初级阶段的现实，立法和法律解释也要面对现实。

最后，我提出几个值得研究的问题。

比如，有些需要先民后刑的案件重视不够，这次解释对这种情况也重视不够。特别是一开始我谈到的以贪污、盗窃、侵占手段取得自己财产的问题，大家可能觉得这是胡说八道——哪有这种事？还真有，我遇到的不止一个两个。产权关系混乱的时候，搞不清财产是谁的；形式上确实采取了贪污、盗窃的手段，甚至还有定了抢劫罪的，抢劫自己家的财产。夫妻之间争夺财产，一方强行拿走；或者有人家门被锁，掀开房顶把自己的东西拿出来，结果被说成入室盗窃，还有因此被判刑的。这不是胡来吗？产权关系搞不清楚，连财产是谁的都搞不清楚。所以这个问题在我国同样重要，先民后刑的问题也应当引起重视。

再比如，刑事附带民事诉讼也是一个很突出的问题。据我所知，当初立法时对此就有争议：究竟是附带审理，还是另行提起专门的民事诉讼？当时确实存在争议。后来出于便利原则的考虑，确立了刑事附带民事的制度。但刑事附带民事有两个问题：一是范围太窄，仅就涉案损失赔偿，赔偿范围稍微扩展一点，法庭就不管了；二是由刑事法官审理民事纠纷，毕竟专业不同，是有区别的。不久前我们在意大利考察，访问罗马大学时，他们也谈到这个问题。意大利民法很发达，他们强调，像刑事附带民事诉讼这类问题，基本上都由民事审判组织专门审理，这样才可能充分保护被害人的权益。这个问题其实应当引起我们的注意：刑事附带民事诉讼在案情复杂时，救济的力度不够。这也是一个值得研究的问题。

当然，与这个司法解释相关的、值得研究的问题还有很多。我刚才说了，我只是开个头，蜻蜓点水地提出一些问题，供大家研究。谢谢大家。